Uymadan Sonraki Serbestlik İlkesi ve İstisnaları

Uymadan sonraki serbestlik ilkesi, kural olarak bozma kararına uyan ilk derece ya da bölge adliye mahkemesinin uyma sonrası gerçekleştirdiği yeni kovuşturma sürecinin sonunda serbestçe karar alabilmesi manasına gelir. Kanunumuz mahkemenin serbest olmadığı halleri istisna olarak gösterdiği için bu kuralı kabul ettiği anlaşılmaktadır.314

Buradaki serbestlikten kasıt, Yargıtay’ın görüşü ya da bozulan eski karar ile bağlı olmama durumudur. “Uymadan sonraki serbestlik ilkesi adı verilen bu ilke, Ceza Muhakemesinde güdülen gerçeğin araştırılması ve en doğru kararın verilmesi amacının sonucudur.”315 _{Zira bozulmuş olan karar artık sistemde yokluk}

312_{Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşenur Nuhoğlu, A.e. s.1781} 313 _{Kubilay İnan, a.g.e. s.175}

314 _{Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, a.g.e. s 920} 315_{Serap Haklı Bayraktutan, a.g.e. s.101}

durumundadır ve bu kararla bağlı olunması düşünülemez. Yargıtay’ın bozma kararı vererek uyma sonrası duruşmaya yüklediği görev de bizzat işte bu serbestlik ilkesiyle yerine getirilebilecek bir yeni kovuşturma yürütmektir.

Kanunumuz, bu serbestlik ilkesini açıkça düzenlememiştir. Ancak serbest olunmayan hallerin ayrıca istisnai olarak düzenlenmesi bu ilkeyi kabul etmiş bulunduğunu anlamamız adına delil kabul edilebilir.316

İstisna denildiğinde, bu iki halde yeni kovuşturma sürecini yürüten mahkemenin serbestçe karar verme haklarının bulunmadığı anlaşılmalıdır. Öyleyse istisna hallerinde mahkemelerin işlemleri hakkında bazı zorunlulukları vardır.

Bu ilkenin doktrinde iki istisnası kabul edilmektedir.

Bu istisnalardan birincisi son kararın belli bir eksiklik sebebiyle bozulması halidir. “Mahkeme böyle bir bozmaya uyulduğunda bu eksikliği gidermek zorundadır. Örneğin Yargıtay, bazı noktalarda yapılan soruşturmayı yeterli görmemiş ve bu nedenle son kararı bozmuş ve mahkeme de bozmaya uymuşsa, bozma kararına göre soruşturma yapmak gerekir.”317 _{Bu örnek üzerinden zorunluluğun başladığı ve}

bittiği noktaları görelim. Mahkemenin zorunluluğu, belirtildiği üzere bozma kararına göre soruşturma yapmaktır. Bu zorunluluk soruşturmanın uygun tamamlanması ile biter. Bundan sonra mahkeme vereceği kararda yine serbest olacaktır.

Mahkemenin gerekli şartları sağladıktan sonra vereceği kararda serbest olduğunu destekleyen bir örnek, en iyi şekilde, “Mahkeme eksiklikleri uygun şekilde giderdikten sonra ortaya çıkan yeni manzaraya bakarak Yargıtay’ca bozulan kararın aynını vermiştir”, diye kurgulanarak verilebilir:

“Bu hüküm direnme niteliğinde olmayıp bozmaya uyularak verilen yeni bir

karardır. Örneğin savunma tanıklarının dinlenmemesi, davayla ilgili bir başka dosyanın getirtilip incelenmemesi, otopsi tutanağında bilirkişiye yemininin yaptırılmaması, sanığın doğum kaydının getirtilmemesi gibi konularda yapılan

316 _{Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşenur Nuhoğlu, a.g.e. s.1787} 317 _{Nevzat Toroslu, Metin Feyzioğlu, a.g.e. s.402}

bozmada, bu eksiklikler giderilip yeni toplanan kanıtların sonuca etkili olmadığı kabul edilip bozulan kararda verilen hüküm gibi karar verilebilir.”318

Serbestlik ilkesinin ikinci istisnası, bozma eğer sanık lehine yapılmış ise yeni muhakeme sürecinin sonunda sonucun ağırlaştırılamaması kuralıdır.

Karşılaştırıldığında, ikinci istisna birincisine göre daha kapsamlı gibi görünmektedir. Yasağın ya da zorunluluğun ilk istisnada olduğu gibi başladığı ve bittiği kesin belirli noktalar yoktur. Örneğin, “Mahkemenin soruşturma sonucunda kararını serbestçe vermesi başka şeydir, soruşturma yapıp yapmamakta serbest olması yine başka şeydir.”319 _{Ancak bir bakıma da mahkeme, kovuşturma sürecini}

işletirken bir zorunlulukla bağlı değildir, zorunluluk sadece verilecek kararın niteliği ile ilgilidir.

Bozma üzerine hüküm yargılaşmadığından, yargı otoritesi söz konusu değilse de, temyiz davası sanık aleyhinde de olsa sırf sanık lehine yapılmış olan bozmaya uyulduktan sonra, evvelce yapılan hataların farkına varılması, sebebi ile düzeltme sırasında, sonuç bakımından aleyhte bir durum yaratılmaması da gerekmektedir.320

Aleyhte değiştirmeme mecburiyeti, CMUK’da m.326/4’de düzenlenmiştir. Bu yasağın doktrindeki bir diğer adı da “Reformatio in Pejus Yasağı” olarak kabul edilmektedir. Daha önce de söylediğimiz üzere bu yasak, sanığın kendi adına çok daha ağır bir cezayla karşılaşma ihtimalini göze alamayarak kanun yoluna gitmekten kaçınması ihtimalinin önüne geçmek için vardır. Aynı şekilde uymadan sonra yapılacak duruşmada sanık, eğer çok daha ağır bir cezayla yüzleşmek ihtimaliyle karşı kaşıya kalacak olursa temyiz kanun yoluna başvurmaktan kaçacaktır. Bu durum, ceza muhakemesinin gerçeği ortaya çıkarma amacından sapma yaratacağı için önlenmelidir.

Bazı yazarlar bu yasağı kazanılmış hak kavramı ile açıklamakta, Kunter başta olmak üzere bazı başka yazarlar ise bu teoriye karşı çıkmaktadırlar. Bu teoriye göre; “İlk mahkemenin sanığa verdiği ceza, şayet cezayı kapsayan hüküm savcı tarafından

318 _{Sedat Bakıcı, a.g.e. s.1351}

319_{Serap Haklı Bayraktutan, a.g.e. s.105}

sanık aleyhine temyiz edilmemişse sanık için kazanılmış hak olur. Bozmadan sonra bu hak ihlal edilerek sanığa daha ağır ceza verilemez.”321 _{Kazanılmış hak teorisi, bir}

aşama önce gerçekleşen bozmanın bu kararın hukuka aykırı şekilde verildiğine dair tespitini yok saydığı kanaatindeyiz. Öyleyse, bu yasağın açıklanmasında en uygun yol, yine temyize gidebilme adına sanığın çekinmesinin engellenmesi, hatta yüreklendirilmesi yoludur.

Daha önce belirttiğimiz üzere, cezanın ağırlaştırılması ile eylemin yeni muhakemede daha ağır tanımlanması arasında fark vardır. Bu yasak sadece cezai açıdan bir yasaktır, yeni mahkemenin suçu daha ağır tariflemesinde son cezayı ağırlaştırmadığı sürece bir sakınca yoktur.

Bu yasak hakkında dile getirilmesi gereken bir nitelik daha vardır. Bu nitelik, nispi yargılaşmadır. Sanık lehine bozulduğunda, hükmün artık eski hükümden daha ağır sonuçlanamaması durumu, hükmün en azından asgari bir seviye için yargılaştığı manasına gelecektir. Nispi ifadesinin kattığı görecelilik anlamı atlanmamalıdır, zira eski hüküm artık hukuk sisteminde yoktur.