Uygulanacak Rejimin Seçilmesini Gerektiren Durumlar

Rejim seçimini gerektirebilen durumlara uluslararası nitelikte olmayan bir silahlı çatışmanın mevcut olduğu hallerde rastlanmaktadır. Bu durum esas olarak, uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmaların, uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalar kadar kapsamlı düzenlemelere tabi tutulmamış olmasından ve devletlerin bu nitelikteki silahlı çatışmaların varlığını politik sebeplerle reddetmeye meyilli olmalarından kaynaklanmaktadır.

Rejim seçiminin gerekli olması, içinde bulunulan çatışma halinin yoğunluk derecesinin değişiklik gösterebilmesi; hedef alınması söz konusu olan savaşanın, uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalarda devletin silahlı kuvvet mensuplarına özgü çatışan statüsüne sahip olmaması ve her zaman hedef alınabileceği sonucuna doğrudan ulaşılamaması; çatışma alanının belirlenmesinin uluslararası nitelikteki

468 _{Expert Meeting The Use of Force in Armed Conflicts Interplay Between the Conduct of}

102

bir silahlı çatışma kadar kolay belirlenememesi gibi sebeplerden kaynaklanmaktadır. Geleneksel görüş, uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalara ilişkin olarak, içinde bulunulan durumun şartlarının değerendirilmesini gerekli görmemekte; askeri hedefin her zaman hedef alınmasının mümkün olduğunu savunmaktadır469_{. UİH bağlamında orantılılık ilkesinin askeri hedefe uygulanacak} kuvvet ile bundan sağlanacak askeri fayda arasında değil; uygulanacak kuvvetin siviller üzerinde yaratacağı zarara ilişkin olarak gözetilmesi gerektiği düşünüldüğünde470_{, söz konusu ilkenin askeri hedefe verilecek zararı sınırlayan} bir araç olarak kullanılmayacağı söylenebilecektir. Ancak uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda savaşanların çatışan statüsüne sahip olmayışı her zaman hedef alınabilirliklerini tartışmalı hale getirmektedir.

UKK'nın silahlı çatışmalarda kuvvet kullanımına ilişkin olarak düzenlemiş olduğu uzmanlar toplantısı sonrasında hazırlanan raporda471 _{uluslararası nitelikte olmayan} bir silahlı çatışmada yer alan savaşanın, içinde uyuduğu bilinen bir evin devletin silahlı kuvvetlerinin erişimine açık olduğu örnek tartışılmıştır472_{. Kişinin hedef} alınması yerine, yarattığı mevcut ve yakın bir tehlikenin mevcut olmaması sebebiyle kolluk yetkisi rejiminin uygulanması ve bu bağlamda öldürülmesi yerine yakalanması gerektiğini savunan bir görüş mevcuttur473_{. Bu görüşe temel} olarak sunulan argüman, bir silahlı çatışmanın varlığının UİH-UİHH ilişkisinde önceliğin her zaman ilkine verilmesi gerekliliğini doğurmayacağı olmuştur. Buna göre, iki rejimin de uygulanabilir olduğu kabulü ile, olaya özgü koşulların her olay bazında yeniden değerlendirilmesi ve uygulanması gereken hukuk dalının bu değerlendirme sonucunda belirlenmesi gerekmektedir. Göz önünde bulundurulması önerilen kriterler, kişinin yakın bir tehdit teşkil edip etmediği; bulunduğu alanın çatışma alanının içinde/dışında oluşu; süregelen şiddetin

469 _{Sassoli/Olson, s. 606.} 470 _{Sassoli/Olson, s. 606.}

471 _{Expert Meeting The Use of Force in Armed Conflicts Interplay Between the Conduct of}

Hostilities and Law Enforcement Paradigms, The ICRC, 2013.

472 _{Expert Meeting The Use of Force in Armed Conflicts Interplay Between the Conduct of}

Hostilities and Law Enforcement Paradigms, The ICRC, s. 13.

103

seviyesi ve devletin çatışmanın geneli bağlamında sahip olduğu etkili kontrol/hakimiyet seviyesidir474_.

UİH'nin uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalar için her zaman öncelikli olarak uygulanması gereken hukuk dalını teşkil etmediği görüşüne gerekçe olarak, kuvvet kullanımının hedefi olacak olan kişinin statüsünün belirsizliği ileri sürülmektedir. Bu görüşe karşı çıkan bir grup toplantı katılımcısı, evinde uyuyan savaşanın da çatışmaya katılımı ve daimi çatışma fonksiyonuna sahip olması sebebiyle her zaman hedef alınabilir olduğunu belirtmiş; söz konusu çatışmanın uluslararası nitelik taşıması halinde kişinin hedef alınması mümkünken çatışmanın uluslararası nitelik taşımayışının kişinin öldürülmesi yerine yakalanması gerekliliği sonucunu doğurmasının adil olmayacağını dile getirmişlerdir475_{. Aynı görüşteki Kretzmer, öldürme yerine yakalama} gerekliliğinin kabul edilmesi halinde savaşanın, sivilden farkı kalmayacağını belirtmektedir476_.

474 _{Sivakumaran, s. 371-372.}

475 _{Expert Meeting The Use of Force in Armed Conflicts Interplay Between the Conduct of}

Hostilities and Law Enforcement Paradigms, The ICRC, s. 20.

476 _{David Kretzmer, Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or}

Legitimate Means of Defence?, The European Journal of International Law Vol. 16 no.2 EJIL, 2005, s. 197.

104

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ULUSLARARASI NİTELİKTE OLMAYAN SİLAHLI ÇATIŞMALARDA YAŞAM HAKKINA İLİŞKİN OLARAK UYGULANMASI GEREKEN HUKUK, AVRUPA İNSAN HAKLARI

MAHKEMESİ İÇTİHADI VE MAHKEME'NİN YAKLAŞIMININ DEĞERLENDİRİLMESİ

AİHM, uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalar esnasında UİHH ve UİH dalları arasında kurulması gereken ilişkiyi açık bir şekilde ortaya koymamış olsa da477_{, kendisine uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalara ilişkin olarak} yapılan başvurularda esas olarak UİHH'nin uygulanmaya devam edeceği kabulüyle hareket etmiştir. Bunun yanında, Mahkeme'nin vermiş olduğu Hassan kararı478_{, uluslararası nitelikteki bir silahlı çatışmaya ilişkin olmasına ve yaşam} hakkına yönelik olmamasına rağmen, UİH ile UİHH arasındaki ilişkinin Mahkeme tarafından yorumlanmış olması açısından önemlidir. Aşağıda, iki hukuk dalı arasında kurulması gereken ilişkinin niteliğine ilişkin farklı görüşler tartışılacak; esas olarak uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalar döneminde yaşanan olaylarda yaşam hakkının değerlendirilmesine ilişkin AİHM kararları incelenecek ve AİHM'in UİH'ye yaklaşımına dair fikir vermesi amacıyla farklı haklara ilişkin olan ya da silahlı çatışma biçiminin değiştiği durumlarda verilen bazı kararlara değinilecektir.