2.2 OLAĞANÜSTÜ DÖNEMDE YAŞAM HAKKININ KORUNMASI
2.2.4 Meşru Savaş Fiilleri
AİHS madde 15'in 2. fıkrasında yaşam hakkının askıya alınabilir haklar kapsamının dışında bırakıldığı; meşru savaş fiilleri neticesinde meydana gelen ölüm hallerinin ise bu durumun istisnası olarak düzenlendiği görülmektedir. Söz konusu düzenlemenin bir askıya alma hali mi; yoksa meydana gelen bir ölüm halinde devlet tarafından başvurulabilecek bir savunma argümanı mı olduğu konusu tartışmalıdır380. Şimdiye dek herhangi bir devlet, silahlı çatışmanın varlığını sebep gösterek m. 2 ile düzenlenmiş olan yaşam hakkını askıya almamıştır. Bu sebeple, yaşam hakkının meşru savaş fiilleri kapsamında askıya alınmasının mümkün olduğu kabulünde söz konusu fiillerin kapsamı ve hangi niteliği taşıyan çatışmaları karşıladığı sorularına Mahkeme içtihadı üzerinden cevap vermek henüz mümkün olmamıştır381.
Meşru savaş fiillerinin iki farklı şekilde değerlendirilmesi mümkündür. Kavramı tarihsel bağlamı ile ele alan ilk görüşe göre, maddenin İngilizce metninde kullanılan "lawful acts of war" tabiri jus ad bellum kapsamındadır ve silahlı çatışmanın kendisinin hukuka uygun olması gerekliliğine yönelik bir düzenlemedir382. Bu görüşün benimsenmesi halinde silahlı çatışmanın hukuka uygunluğu, BM Şartı ile kuvvet kullanımına istisnai olarak izin verilen durumlar kapsamında yer almasına bağlıdır. Bu durumlar, uluslararası barış ve güvenliğin
379 Oraa, s. 201.
380 Expert Meeting The Use of Force in Armed Conflicts Interplay Between the Conduct of
Hostilities and Law Enforcement Paradigms, The ICRC, Appendix 3, Françoise Hampson, s. 72.
381 Oellers-Frahm, s. 339. 382 Schabas, 602.
81
korunması ya da tekrar tesis edilmesi amacıyla Güvenlik Konseyi'nin kuvvet kullanımına izin verdiği haller383 ve meşru müdafaadır384. Dolayısıyla silahlı çatışmanın kuvvet kullanımı yasağına getirilen istisnai hallerden birini teşkil etmemesi durumunda devlet, söz konusu çatışmayı, yaşam hakkını askıya alma sebebi olarak ileri süremeyecek385 ya da çatışma bağlamında meydana gelen ölüme ilişkin bir savunma olarak bu argümana başvuramayacaktır.
Meşru savaş fiillerinin anlamına ilişkin olarak ortaya konulan ikinci görüşe göre, savaş fiillerinin meşruiyeti savaşın hukuka uygun olarak başlayıp başlamadığından ayrı düşünülmeli; savaş kapsamında işlenen fiillerin hukuka uygunluğu değerlendirmesi jus in bello üzerinden yapılmalıdır386. Bu yoruma göre savaş fiillerinin hukuka aykırılık teşkil edip etmediği, çatışma sırasında kullanılan araç ve yöntemlerin hukuka uygunluğu değerlendirmesi üzerinden belirlenecektir. Şayet eylemler, ilgili UİH kurallarına uygunsa, devlet bu eylemler sebebiyle meydana gelen ölüme ilişkin olarak, yaşam hakkını m. 15 uyarınca askıya almış olmasını argüman olarak ileri sürebilecektir. Zira UİHH çatışmaların sürdürülme biçimine ve askeri operasyonların hukuka uygunluğuna ya da aykırılığına dair düzenlemeler öngörmemektedir387. Dolayısıyla Mahkeme'nin söz konusu savaş eylemlerinin hukuka uygun olup olmadığı değerlendirmesinde, çatışma sırasında uygulanan UİH kurallarını ne derecede uygulayabileceği ya da göz önünde bulundurabileceği meselesi önem kazanmaktadır.
Sonuç olarak, Mahkeme’nin uygulayabildiği ya da göz önünde bulunduracağı hukukun kapsamı silahlı çatışmanın niteliğine göre değişiklik gösterebilecektir. Yaşam hakkının ihlal edilip edilmediğine ilişkin değerlendirmeye konu edilen ölümün, uluslararası nitelik taşıyan bir silahlı çatışma esnasında ve devletin askıya aldığı yaşam hakkı kapsamında gerçekleşmesi halinde Mahkeme, alınan tedbirin
383 Birleşmiş Milletler Şartı, m. 42. 384 Birleşmiş Milltler Şartı, m. 51. 385 Schabas, s. 602.
386 Schabas, s. 602. 387 Moir, s. 483.
82
AİHS m. 15'e uygun olup olmadığını değerlendirirken, UİH kurallarını göz önünde bulundurabilecektir. Yükümlülüğün askıya alınmaması ya da devletin maruz kaldığı saldırı karşısında yükümlülüğünü askıya almasına zaman olmaksızın bu saldırıya karşılık vermesi halinde uluslararası nitelikte bir çatışma bağlamında meydana gelen ölüme ilişkin olarak Mahkeme'nin AİHS m. 2 kapsamında bir değerlendirme yapması ihtimali söz konusu olacaktır. Ancak, uluslararası nitelikte bir silahlı çatışmada meydana gelen ölümün UİH kurallarına uygun olduğu durumda, Mahkeme'nin m. 2'nin ihlal edildiği sonucuna varmasının mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Bu tartışma, UİH ve UİHH arasındaki ilişkinin ne olduğu konusuna ilişkin olarak aşağıda incelenecektir.
Uluslararası nitelikte olmayan bir silahlı çatışmanın mevcut olması, ölümün bu nitelikteki bir silahlı çatışmaya ilişkin olarak gerçekleşmesi halinde ikili bir yorum yapılması gerekecektir. Buna göre, uluslararası nitelikte olmayan çatışmaların AİHS m. 15 bağlamında 'savaş' kapsamında değerlendirilmemesi halinde, yaşam hakkının askıya alınması mümkün olmayacağı için, meydana gelen ölümün hukuka aykırılık teşkil edip etmediği değerlendirmesi AİHS m. 2 üzerinden yapılacaktır. Yaşam hakkının ele alınma biçiminin ve meydana gelen ölümün hukuka uygunluğu değerlendirmesinde uygulanacak hukukun silahlı çatışmanın uluslararası nitelik taşıyıp taşımamasına göre değişiklik gösterebildiği bu yaklaşım eleştiri konusu olmuştur388. Getirilen eleştirilerden biri, çatışmaya katılmak suretiyle olağan UİH korumasını kaybeden çatışanların, devletin silahlı güçlerince hedef alınamaması; dolayısıyla olaya müdahale edebilirliğin daha sınırlı hale getirilmesidir. İkinci eleştiri ise, uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışma esnasında meydana gelen ölüme ilişkin davanın AİHM ve bir uluslararası ceza mahkemesi önüne götürülmesi halinde çatışan yargı yetkilerinin ve birbirinden farklı kararların söz konusu olacak olması ihtimalidir389. Zira AİHM’in ölümü değerlendirirken daha yüksek bir gereklilik eşiği arayan AİHS m. 2'yi uygulayabilmek için durumu uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma
388 Oellers-Frahm, s. 338. 389 Oellers-Frahm, s. 339.
83
boyutuna varmayan bir olay olarak değerlendirmeye meyilli olacağı; buna karşılık uluslararası ceza mahkemelerinin UİH'nin uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalar için düzenlenen kısmından daha detaylı ve kapsamlı şekilde düzenlenmiş olan uluslararası nitelikteki silahlı çatışmaya yönelik kısmını, uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalara da uygulanabildiği ölçüde uygulamak için, olaya silahlı çatışma niteliği vermeye yatkın olacağı savunulmaktadır390.
Uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmaların da 15. maddede sayılan savaş kavramına dahil edildiği ve madde uyarınca yaşam hakkının askıya alındığı durumda ise AİHM'in, silahlı çatışma bağlamında meydana gelen ölümün hukuka uygunluğu değerlendirmesini yaparken UİH'nin uluslararası nitelikte olmayan çatışmalara ilişkin düzenlemelerini uygulayıp uygulamayacağı sorusu gündeme gelmektedir. Bu nitelikteli bir silahlı çatışmanın varlığına rağmen yaşam hakkının taraf devletçe askıya alınmadığı durumda AİHM'in, çatışmaya ilişkin olarak meydana gelen ölümün hukuka uygunluğu değerlendirmesini sadece AİHS m. 2 üzerinden mi yapması gerektiği; yoksa devletin içinde bulunduğu durumun şartlarını göz önünde bulundurarak UİH'nin uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalara ilişkin düzenlemelerini AİHS m. 2 değerlendirmesine dahil mi etmesi gerektiği sorusu aşağıda incelenecektir.