İfade özgürlüğünün sınırlanması konusunda üzerinde duracağımız önemli bir konu uluslararası platformlarda bu sınırın nasıl belirlendiği ile ilgilidir. Birçok uluslararası sözleşmede yer alan kısıtlamalar kanunlarca öngörülme, yasal bir amaca hizmet etme ve yüksek gerekliliğe sahip olma gibi unsurları barındırmalıdır (Zwaak ve diğerleri, 2013: 77).
İfade özgürlüğü ile alakalı çok sayıda sözleşme, uluslararası kuruluşların kararları ve dava sonuçları olsa da burada BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, AİHS ve ABD Yüksek Mahkemesi kararları üzerinde durulacaktır.
Bu üç yapının ilki olan ve 1948 yılında yayınlanan BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin ele alınmasının sebebi yakın tarihe ait ifade özgürlüğüne dair ilk adımı içermesidir. Beyannamenin 29. Maddesinin son fıkrası şu hükmü içermektedir;
“Herkes haklarının ve hürriyetlerinin gereğince tanınması ve bunlara saygı gösterilmesi amacıyla ve ancak demokratik bir toplumda ahlakın, kamu düzeninin ve genel refahın haklı gereklerini yerine getirmek maksadıyla kanunda belirlenmiş sınırlamalara tabi tutulabilir.”
Aynı beyannamenin 30. Maddesinde de şu hüküm yer almaktadır;
“İşbu demecin hiçbir hükmü, herhangi bir devlete, zümreye ya da ferde bu demeçte ilan olunan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyete girişme veya eylemde bulunma hakkını verir şeklinde yorumlanamaz”
Bu sınırlamalardan anlaşılacağı üzere beyanname, ifade özgürlüğünden yararlanmanın ahlak, kamu düzeni ve genel refah gereksinimleri bakımından sınırlandırıldığını kabul etmiş bulunmaktadır (Güriz, 1998: 82-83).
1953 yılında yürürlüğe giren AİHS ise; var olan insan haklarını somutlaştırması ve sözleşmenin Türkiye’nin de dâhil olduğu 47 ülkenin9 imzalamasından dolayı çok geniş bir coğrafyada kabul görmüş olmasından dolayı
8 Bu alana üçüncü bölümde ayrıntılı olarak değinilecektir. Çünkü son bölümde ifade özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğünü karşılaştırırken özelde dinsel nefret söylemi üzerinden gidilecektir.
9 İmzalayan ülkeler ile ilgili daha ayrıntılı bilgi için bkz. (Aybay, 2010: 230-231).
konuya dahil edilmiştir. Ayrıca bu sözleşme diğer uluslararası sözleşmelerde bulunmayan çeşitli niteliklere sahiptir. Bireye haklarını çiğneyen devlete karşı bireysel başvuru yoluyla AİHM’e başvurabilme yolunu açması, yalnız sözleşmeyi imzalayan vatandaşların değil, yabancılar ve vatansızların da Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi sözleşmenin önemini artıran unsurlardandır (Gözübüyük, 1987: 11-13). Ayrıca getirdiği uluslararası koruma sistemiyle insan haklarını devletlerin içişleri alanından çıkarıp, uluslar arası alana taşınmasını sağlaması, sözleşmeye imza atan devletlerin iç hukukunu etkilemesi ve Sözleşme’ye aykırı yasaların Sözleşme’ye uygun bir duruma getirilmesi gerekliliği de sözleşmenin artılarındandır (Kocabaş, 2009: 8-9).
Sözleşmede ifade özgürlüğünün sınırlanması konusuna 10. Maddenin ikinci fıkrasında yer vermiştir:
“Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” 10
Görüldüğü gibi 10. maddenin ikinci fıkrası ifade özgürlüğüne karşı izin verilebilir müdahaleleri düzenlemektedir Demokratik toplumlarda ifade özgürlüğü sınırlamalardan muaf değildir. Ancak sınırlamaların da sınırı olduğu unutulmamalıdır. AİHM oldukça katı yorumladığı bu sınırlama kıstasları şunlardır (Özbey, 2013: 47-48):
Yasada öngörülmüş olmalıdır (hukukun üstünlüğü, keyfiliğe karşı hukuk güvencesi),
Sınırlı sayımla belirtilen amaçlara yönelik olmalıdır,
Aynı zamanda demokratik topluma aykırı düşmeyen ve öngörülen amaca ulaşmak için gereken ölçüde olmalıdır (gereklilik irdelemesi, diğer bir deyimle ölçülülük veya oranlılık araştırması).
İnceleyeceğimiz son yapı ABD Yüksek Mahkemesidir. Bilindiği üzere Amerika özgürlükçü ülkelerin başında gelmektedir ve onun özgürlük vurgusundan
10 Metnin tamamı için bkz. http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_TUR.pdf. Erişim Tarihi:
19.01.2016
dolayı mahkemeye burada yer verilmiştir. ABD Anayasası’nda ifade özgürlüğü tanımlanmış olmasına rağmen herhangi bir kısıtlamaya yer verilmemiştir ABD'de Yüce Mahkeme'nin verdiği kararlarda bakıldığında ise ifade özgürlüğünün son derece geniş yorumlandığı görülür. Mahkemeye göre, düşünce özgürlüğünün bir işlevi de tartışmalara neden olmasıdır ve bir açıklama aslında huzursuzluk yarattığı, kişileri kızdırdığı zaman amacına hizmet etmiş kabul edilebilir (Sevinç, 2007: 219).
Ancak her ne kadar ifade özgürlüğü geniş yorumlansa da mutlak bir ifade özgürlüğünden de bahsedilemez. Çünkü ifade özgürlüğünün sınırsız olduğunu ileri süren yaklaşım, Yüksek Mahkeme’de çok fazla taraftar bulamamıştır. Bu mutlakçı yaklaşımın yerine, Yüksek Mahkeme ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaları değerlendirirken “kötülük eğilimi”, “dengeleme” ve “açık ve mevcut tehlike” gibi ölçütler de geliştirmiştir. Mahkeme bu ölçütlerin bazılarını terk ederken, bazılarını geliştirerek kullanmaya devam etmiştir ki açık ve mevcut tehlike ilkesi bunlardandır.
Bu ölçüt Türk hukuk sistemi de dahil olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde de uygulanmaktadır. Bu argümana göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına sebep olacak tehlike şüpheye düşülmeyecek kadar ortada olmalı ve ifadelerin zarar oluşturma ihtimalinin ise kesine yakın olması gerekir (Arslan, 2003: 27-30)
İKİNCİ BÖLÜM
DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ
I. KAVRAMSAL VE HUKUKİ BOYUT