İfade kategorilerinin hepsi hukuki korumadan aynı ölçüde yararlanmamaktadırlar. İfadeler hukuki korumadan yararlanıp yararlanamamasına göre de yüksek değerli-düşük değerli olarak ikiye ayrılmaktadır. Eğer bir ifadeyi yüksek değerli ifade olarak kabul edersek, bu ifade, ifade özgürlüğünün güvencesinden geniş bir biçimde yararlanacak ve ancak istisnai durumlarda sınırlandırılabilecektir. Düşük değerli ifade olarak kabul edilen bir ifade ise ya ifade özgürlüğü korumasından hiç yararlanamayacak ya da bu yararlanma çok zayıf olacaktır (Zwaak ve diğerleri, 2013: 46).
1. Yüksek Değerli İfadeler
Yüksek değerli ifadeler nedir diye düşünüldüğünde akla ilk olarak siyasal ifadelerdir. Bunun sebebi demokratik bir toplumda kamusal sorunların kamu makamlarında bulunan kişilerle tartışılmasını sağlayan siyasal ifadelerin, siyasal sürece katılımını sağlama noktasındaki öneminin açık olmasıdır (Zwaak ve diğerleri, 2013: 46). Bu sebeple siyasal ifadelerde koruma diğer ifadelere göre daha fazla olmaktadır (Şahin, 2009: 353). Ayrıca bu tür bir özgürlüğe getirilen sınırlamaların siyasilerin davranışları konusunda meşru eleştirileri susturmak için de kullanılacağından korumanın yüksek olması normaldir (Zwaak ve diğerleri, 2013:
46).
C. Sunstein’e göre siyasal ifade kamusal düşünce ve tartışma ortamına katkı sağlayan tüm ifadeleri kapsamaktadır. Bu noktada bir ifadenin kamusal tartışma ortamına katkı sağlayıp sağlamadığına yani siyasal ifade olup olmadığına yargı organları karar verecektir. Mahkemeler için hem konuşmacının niyeti hem de dinleyicilerin ifadeleri algılayışı bir ifadenin siyasal ifade olup olmadığını belirlemeye yardımcı ipuçlarıdır (Sunstein, 1993: 130-137, 152-159; Aktaran Şahin, 2009: 353).
ABD Anayasasının Birinci Değişikliğinde mutlak olarak korunan ifade, kamusal tartışma ortamının oluşmasını sağlayan siyasal ifadelerdir. Hatta siyasal ifadeler normal zamanlarda olduğu kadar ulusal güvenliğin tehlike altında olduğu zamanlarda da korunabilsin diye düzenlemeler mutlak2 bir dille kaleme alınmıştır.
Taraflardan birinin haklı ya da haksızlığının konudan tamamen bağımsız olması kaydıyla önem arz eden nokta tartışmaların, kamusal tartışma süreciyle olan ilgisidir.
Burada insanlara her türlü siyasi fikir hakkında düşüncelerini açıklama, başkalarını düşüncelerine inanmaya teşvik etme hakkı verilmektedir. Bu anlayış ekseninde eğer sistem, kamusal tartışma süreci sonucunda yanlış düşüncelerin galip gelmesi ile değişecek; örneğin proletarya diktatörlüğü kurulacaksa, bunun da yolu açık görülmektedir (Şahin, 2009: 276-283).
ABD Yüksek Mahkemesinden ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden (AİHM) konuya dair iki örnek verecek olursak; Amerika’da Yüksek Mahkeme
2 Buradaki mutlaklık ifadenin içeriğine yöneliktir, ifade ile ilgili yer, zaman ve yöntem sınırlamasının yapılabileceğini kabul edilmektedir.
hükümetin askere alma politikasını eleştirmek amacıyla üzerinde “Fuck the Draft”
yazılı bir ceketle kalabalık bir caddede dolaşan kişinin cezalandırılmasını Anayasanın Birinci Değişiklik maddesine aykırı bulmuştur. Çünkü Yüksek Mahkeme, her fırsatta siyasal ifade özgürlüğünün demokratik yaşam için hayati öneme sahip olduğunu, dolayısıyla Birinci Değişikliğin korumasını en fazla hak eden ifade türü olduğunu vurgulamıştır. İlk bakışta incitici görünen ifadelerin bile siyasal görüşleri yansıttıklarında Birinci Değişikliğin güvencesine sahip oldukları vurgulanmıştır (Arslan, 2003: 36).
Lingens v. Avusturya davasında ise politikacıların daha fazla eleştirilebileceğine dair önemli davalardan biridir. Başvuran Lingens Viyana’da ikamet eder ve Profil dergisinin editörüdür. Ekim 1975’de, Avusturya genel seçimlerinden dört gün sonra, bir televizyon mülakatı esnasında, Friedrich Peter (Avusturya Liberal Partisi Başkanı) İkinci Dünya Savaşında SS piyade tugayında görev yapmakla suçlanmıştır. Bu birim birkaç olayda, Rusya’da, Alman hattının gerisinde yaşayan sivilleri katletmiştir. Peter adı geçen birimin bir üyesi olduğunu inkar etmemiş, fakat bu birimin işlediği vahşete asla karışmadığını ifade etmiştir.
Ertesi gün, Bruno Kreisky’e (Avusturya Sosyalist Partisi) Peter’le Federal Başbakanlıkta buluşmuştur. Onların buluşması yeni bir hükümet kurma niyetiyle iki parti başkanları arasında yapılan görüşme kamuoyunda büyük bir ilgi uyandırmıştır.
Lingens yazdığı makale, her ne kadar suç işlediği kesinleşmedi sürece masumiyetin devamı ilkesinden faydalansa da, yine de Peter’in geçmişinin onu Avusturya’da bir politikacı olarak hizmet etmesini kabul edilemez kıldığını söylemiştir. Lingens, Kreisky’i “onlar bir başkası tarafından yapılmış olsaydı bu muhtemelen en adi fırsatçılık olarak tarif edilebilirdi” diyerek eleştirmeye devam etmiş. Bu konunun mahkemeye taşınması üzerine Viyana Bölge Mahkemesi, Lingens’i “en adi fırsatçılık”, “ahlaka aykırı”, ve “vakarsız” ifadelerinin kullandığı için hakaretten suçlu bulmuş ve Lingens’e 20.000 Şilin para cezası vermiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemes bu olayda 10. Maddenin3 ihlal edildiğine karar vermiştir (Bıçak,
3 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’ in 10. maddesi ifade özgürlüğünü şu şekilde düzenlemektedir
1) Herkes, görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon veya sinema işletmelerini bir izin sistemine bağlı tutmalarına engel değildir
2) Kullanılması ödev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler; demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, ülke bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması,
2002: 80-85). Çünkü makul eleştirinin sınırı diğer kişilere nazaran politikacılar için daha geniş olmalıdır. Diğer kişilerin aksine politikacıların söz ve fiilleri hem halkın hem de gazetecilerin takibindedir. Bu yüzden haklarında yapılan yorum ve eleştirilere daha toleranslı olmalıdırlar.
2. Düşük Değerli İfadeler
Sadurski’ ye (2002: 25) göre, ifade özgürlüğü mutlak değildir ve ifadelerin bazı alanları, diğerlerinden daha değerlidir. Yapısına bakmaksızın bütün ifadelerin, bir karine olarak eşit ölçüde korunması gerektiğinde ısrar etmek, gerçekten değerli olan bir ifadenin özgürlüğüne aykırı olacaktır. Bütün ifadelerin korunması için tek bir koruma halkası oluşturduğunda hukuk, doğal olarak, genel korumanın seviyesini düşürecek ve gerçekten korunması gereken bir ifade belki de korunamayacaktır.
Gerçekten de en özgürlükçü ülkelerden biri olan Amerika’da bile tüm ifadeler mutlak koruma altına değildir. ABD Yüksek Mahkemesi Chaplınsky v. New Hampshire davasında bu savları onaylamıştır. Mahkemeye göre (Arslan, 2003: 97);
“Dilin en geniş imkânları göz önüne alındığında, özgür ifade hakkının her zaman ve her koşulda mutlak olmadığı daha iyi anlaşılır. İfadenin birtakım türleri vardır ki, bunların önlenmesi ve cezalandırılmasının herhangi bir anayasal soruna sebep olacağı asla düşünülmez. Bunlar, açık-saçık ve müstehcen, kutsal şeylere saygısızlık, iftira ve tahkir edici veya “kavgacı” kelimelerden ibarettir. Bu tür ifadelerin, düşüncenin açıklanmasının zarurî unsuru değildir ve çok küçük bir toplumsal değere sınırlandırılması konusunda çokça tartışılan konuların başında gelmektedir. Bir kesim bu ifadelerin zarar vereceği savını muğlâk bulurken diğer bir kesim zararın
asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı usullere, şartlara, sınırlamalara ve
yaptırımlara bağlanabilir
Metnin tamamı için bkz. http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_TUR.pdf. Erişim Tarihi:
05.11.2015
4 Bu ayrım için bakınız (Zwaak ve diğerleri, 2013: 49).
sadece eylem ile değil söz ile de olabileceğini ve kelimeler ile yapıldığı için otomatikman yasal müdahaleden muaf tutulamayacağını dile getirmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki bu ifade türleri de tamamen ifade özgürlüğü kapsamı dışında değildir. Sadece başta da belirtildiği üzere sınırlandırılması veya yasaklanması diğer ifade türlerine göre daha kolay olmaktadır. Bu konu ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ile daha çok bağlantılı olduğu için ileriki bölümlerde ayrıntılı olarak incelenecektir.