UAD’NIN KARAR VERME SÜRECİNDEKİ SINIRLARI

UAD, genel görüşünde, Namibya Davası’nın aksine Kosova Davası’nda self- determinasyon kavramına pek fazla değinmemeye çalışmıştır. Karar verme sürecinde konuyu dar bir biçimde ele almayı tercih eden Mahkeme, bu yönden eleştirilmiştir. Mahkeme’nin genel görüşünden bağımsız olarak kimi yargıçlar, self-determinasyon kavramının bu davada önemli bir yapı taşı olduğunu iddia etmiş ve Mahkeme’nin, elindeki self-determinasyon kavramının temel hatlarını ve kullanım durumlarını açıklığa kavuşturma şansını kullanmadığını savunmuşlardır. Yargıçlar Mahkeme’nin yalnızca bağımsızlık beyanının uluslararası hukuka aykırı olup olmadığı konusuna

112

odaklanarak, “iyileştirici ayrılma” ve self-determinasyon hakkı kavramlarını da içine alan genel ve bütünleyici bir yargı kararı veremediğini ifade etmişlerdir. Örneğin Yargıç Simma, Genel Kurul’un talebinin daha geniş bir çerçeveden, uluslararası hukukun hem izin verici hem de yasaklayıcı ilkelerine değinerek daha kapsamlı bir cevabı hak ettiğini belirtirken; Yargıç Sepúlveda -Amor da ona benzer ifadeler kullanarak, konuya daha geniş bir tablodan bakılması gerektiğini savunmuştur. Mahkeme’nin konuya bu şekilde dar bir açıdan yaklaşmasının sakıncalarına değinen Yargıç Yusuf ise, yalnızca sorulan soruya bu şekilde cevap verilmesinin ayrılıkçı birçok grup tarafından kendi lehlerine yanlış anlaşılabileceğini iddia etmiştir. Yargıç Trindade ise, self-determinasyonun, uluslararası insan hakları hukuku açısından önemine vurgu yaparak Kosova halkının, Sırbistan tarafından yapılan insan hakları ihlâlleri ile birlikte ayrılma hakkının doğduğunu ve Mahkeme’nin bu hakkı tanımasının bölgede barış ve istikrarın sağlanmasına büyük katkısının olacağını savunmuştur.

Yargılamalar sırasında, Mahkeme ilgili Kosova makamları ve 36 BM üye ülkesinden yazılı ifade almış; Kosova'dan bir delege ve 28 devlet, 2009 Aralık ayındaki sözlü duruşmalara katılmıştır. UAD’nın görüşü, yalnızca Kosova ve Sırbistan değil aynı zamanda -Temmuz 2010 itibariyle- Kosova'nın bağımsızlığını tanıyan 69 ülke tarafından ve bunların yanında Mahkeme'nin sömürgecilik sonrası dönemdeki self-determinasyon, ayrılma ve devlet olma kavramlarını çevreleyen tartışmalı konuların bazılarına ışık tutacağını görmek isteyen dünya çapındaki uluslararası hukuk

bilimcileri ve uygulayıcıları tarafından da hevesle beklenmekteydi.374 _{Ancak, Kosova}

Özerk Meclisi tarafından ortaya atılan sorunun kendine özgü ifadesi göz önüne alındığında, birçok gözlemci, UAD’nın, Kosova'nın tek taraflı bağımsızlık hareketini çevreleyen daha hassas yasal konulardan herhangi birine girip girmeyeceği konusunda şüpheye sahipti ve Mahkeme'nin Temmuz 2010'daki görüşü ortaya koyulduğunda, bu şüphecilik haklı çıkmıştır.

UAD’nın Kosova hakkındaki görüşünü ifade ederken kendi kendini sınırlaması, sistemden dışlanan bir insan topluluğunun “iyileştirici ayrılma” hakkının varlığının, mevcut davada Mahkeme'nin radarından etkin bir şekilde çıkarılması

374 _{Christian Pippan, “The International Court of Justice’s Advisory Opinion on Kosovo’s declaration}

113

anlamına gelmektedir. Mahkeme önündeki yargılamalarda, bir takım katılımcılar uluslararası hukuk uyarınca, Kosovalı Arnavutların bağımsız bir devlet kurma hakkının varlığını desteklerken, diğerleri bu türden bir düşünceye karşı olduklarını ifade ettiler. Açıkça görüldüğü üzere, sömürge sonrası dönemde, self-determinasyon hakkı anlamının ve kapsamının sorgulanması ve ayrılma hakkının ortadan kalkması, “Kosova Davası’yla ilgili literatürün çoğunda kapsamlı bir şekilde ele alınmıştır. Bir diğer deyişle, Mahkeme, bu davada söz konusu kavramı tartışma dışı bırakmıştır. Çoğunluğun görüşüne eklenen bir bildirgede, Yargıç Simma, UAD’nın iyi bilinen

Lotus doktrinine yapılan atıfları eleştirmektedir.375 Gerçekten de, Kosova’nın

bağımsızlık ilânının uluslararası hukuka göre yasaklanıp yasaklanmadığı sorusunu yalnızca uluslararası hukukun bağımsızlık ilânlarını yasaklayıp yasaklamaması

bağlamında değerlendirmek pek makul görünmemektedir.376 _{Genel Kurul’un talebine}

verilebilecek kapsamlı bir yanıt, modern uluslararası hukukun bir alt-devlet grubuna bağımsızlık ilân etme hakkı verip vermediğine ilişkin bir soruyu içermelidir (ya da belli şartlar yerine getirildiği takdirde, self-determinasyon hakkı ya da sui generis bir hak olan “iyileştirici ayrılma” hakkı). Sömürgeciliğe veya benzer bir biçimde yabancı yönetim biçimlerine maruz kalan halklar dışındaki gruplar tarafından bağımsızlık hakkına dair herhangi bir iddianın tartışmalı niteliği göz önünde bulundurulduğunda, UAD’nın, ilgili tartışmaya girilmesine izin vermeme konusundaki isteksizliği anlaşılabilir ve hatta bu durum, siyasi ihtiyatlılık olarak takdir edilebilir. Bununla birlikte, kaçınılmaz olarak, Mahkeme'nin Kosova'nın bağımsızlık ilânını çevreleyen daha sert yasal konulardaki kasıtlı sessizliği, danışma görüşünün yararlılığını ister

istemez önemli ölçüde azaltmaktadır.377

Güvenlik Konseyi’nin geçmişte şu bağımsızlık beyanlarını reddettiği bir gerçektir: Güney Rodezya (1965), Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (1983) ve Sırp Cumhuriyeti (Republika Srbija-1992). Mahkeme'ye göre, bu davaların hepsinde Güvenlik Konseyi'nin ilgili beyannamelere bağladığı yasadışılık, tek taraflı karakterlerinden değil, “genel uluslararası hukuk normlarının, özellikle üstün hukuk (jus cogens) normlarının” hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasıyla bağlantılıydı.

375 _{Bir devlet herhangi özel bir yasaklama yoksa uluslararası hukuk uyarınca belirli bir fiile izin}

verildiğini göstermek zorunda değildir

376 _{Christian Pippan, “The International Court of...”, s.154.} 377 _a.y.

114

Başka bir deyişle, Güvenlik Konseyi'nin ilgili uygulamasının gösterdiği, tek taraflı bağımsızlık beyanlarının, sadece istisnai durumlarda uluslararası toplum tarafından yasa dışı olarak algılanmasıdır. Özellikle böyle bir beyan, doğrudan ırk ayrımcılığından ve halkların self-determinasyon hakkının bastırılmasından (Güney Rodezya), devletlerarası güçlerin ihtilaflarından (Kuzey Kıbrıs) veya “etnik temizlik” ve kitlesel ve sistematik insan hakları ihlâllerinden (Sırp Cumhuriyeti) kaynaklanıyorsa yasa dışı olarak algılanmaktadır. Bunun ötesinde (yani, modern uluslararası hukukun temel normlarının ağır ihlâlleriyle bağlantılı değilse), tek taraflı bağımsızlık ilânları genelde uluslararası hukukça yasaklanmaz. Kosova'da böyle bir durum olmadığından, Kosova Özerk Yönetimi’nin 17 Şubat 2008 tarihli beyanının, genel uluslararası hukuk kurallarını ihlâl ettiği düşünülemez.

Sonuç olarak, Mahkeme, çalışmaya konu iki davada da belli çekinceler taşıyarak; siyasi argümanlardan uzak kalma adına, kendisine iletilen sorulara dar ve sınırlı yanıtlar vermeyi tercih etse de, yine de kararların içeriğinde barındırdığı birçok kavram ve düzenleme ile ve özellikle yargıçlarının görüşleriyle, kendi geleceğini belirleme hakkının gelişiminde önemli bir rol oynamış ve bu hakkın uluslararası hukuktaki yerini almasına katkı sağlamıştır.

115