Self-determinasyon Teorisi

De acordo com TERCEIRIZAÇÃO... (2001), todos os trabalhadores têm direito a um trabalho seguro e saudável, e, portanto, mesmo quando se tratar de prestação de serviços (terceirização), as disposições referentes às Normas Regulamentadoras - NRs - constantes no Capítulo V, Título II da Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 154 a 201), aprovadas pelo Ministério do Trabalho por meio da Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, e que trata da Segurança e da Medicina do Trabalho devem ser observadas, já que, neste caso, a responsabilidade subsidiária e, ou, solidária também é aplicada.

Assim, no que se refere às principais obrigações das prestadoras de serviços quanto às questões de saúde e segurança no trabalho, tem-se: 1) Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA): as CIPAs deverão

ser constituídas pela empresa contratada, no estabelecimento de prestação de serviços, sempre que se enquadrar no disposto na NR-532. Seus membros serão eleitos entre os empregados daquele estabelecimento, e, mesmo quando a empresa for dispensada da constituição da CIPA, deverá designar um responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-5, podendo ser adotados mecanismos de participação dos empregados, por meio de negociação coletiva. Havendo CIPA na empresa tomadora, os trabalhos das duas comissões poderão ser integrados.

2) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO): toda empresa deve elaborar e implementar o PCMSO, conforme disposto na NR-7. O PCMSO da empresa contratada deve considerar, obrigatoriamente, os riscos existentes no trabalho a ser realizado para a empresa tomadora. Embora a contratada possa ter um programa global,

32 _{Segundo a NR-5, a CIPA é obrigatória a todas as empresas públicas ou privadas, órgãos} da administração direta e indireta regidos pela CLT, que tenham mais de 20 empregados.

devem ser incluídas as ações relativas aos trabalhadores de cada nova frente de trabalho, em especial, nos casos de riscos não previstos anteriormente. Os exames de saúde ocupacional devem ser obrigatoriamente realizados à época da admissão, periodicamente, conforme previsto no PCMSO, e por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. Em todos os casos, o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) deverá ser emitido em duas vias, sendo a segunda entregue ao trabalhador mediante recibo.

3) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA): também é obrigatório para todas as empresas, inclusive as prestadoras de serviços e fornecedoras de mão-de-obra. Entretanto, nesses casos, devem ser considerados sempre os riscos existentes no ambiente de trabalho da empresa tomadora. Esta, por sua vez, deve disponibilizar as informações necessárias ou o seu próprio PPRA para que a contratada elabore o seu programa. A adoção de medidas corretivas no local de trabalho cabe à empresa tomadora, que é a responsável pelo ambiente de trabalho. 4) Medidas de Proteção Coletiva e Equipamentos de Proteção Individual

(EPI's): o empregador deve distribuir gratuitamente e tornar obrigatório o uso de EPI's adequados aos riscos a que estarão expostos os trabalhadores, nas condições previstas na NR-6. Ressalta-se, entretanto, que as medidas de proteção coletiva e correção do meio ambiente de trabalho são prioritárias e, desta forma, não devem ser substituídas pelo uso de EPI's. A contratante e a contratada devem estabelecer comunicação constante para o estabelecimento da necessidade e adequação dos EPI's, devendo a contratada formalizar a comunicação dos riscos não previamente identificados para que possam ser adotadas as medidas de controle necessárias.

Em se tratando da atividade de segurança e vigilância prestada às instituições financeiras, caberá ao tomador de serviços a elaboração do plano de segurança, que poderá ser submetido à aprovação prévia da Polícia Federal e conter, no mínimo, três dispositivos de segurança, como: porta giratória, sistema de alarmes e cabina blindada (Lei nº 7.102/83 e Portaria nº 992/95).

5) Comunicação de Acidentes de Trabalho (CAT): na ocorrência de qualquer acidente de trabalho, a tomadora deverá comunicar imediatamente à contratada, para que a CAT seja emitida e sejam adotadas as providências previstas na legislação em vigor. A comunicação será feita ao INSS por intermédio do formulário CAT, preenchido em seis vias, com a seguinte destinação:

- 1ª via – ao INSS - 2ª via – à empresa

- 3ª via – ao segurado ou dependente

- 4ª via – ao sindicato de classe do trabalhador - 5ª via – ao Sistema Único de Saúde – SUS - 6ª via – à Delegacia Regional do Trabalho.

Por fim, ressalta-se que ao tomador, quando da contratação de terceiros para atuar dentro de suas instalações, ou naquelas de quem tem posse ou domínio, cabe também a responsabilidade quanto a danos civis ou lesões corporais que, por ação ou omissão, o tomador tenha causado aos empregados do seu contratado (QUEIROZ, 1998).

Segundo esse autor, essa responsabilidade advém dos arts. 159 do Código Civil e 132 do Código Penal brasileiro. No que diz respeito ao Direito Civil, cabem ao tomador, na maioria das vezes, indenizações pesadas e, na esfera do Direito Penal, são aplicadas penas por lesões corporais.

Assim, embute-se a culpa, ao tomador, pela omissão do seu prestador-empregador, do fornecimento dos EPI’s ou da falta de instalação, nos seus equipamentos, dos EPCs (equipamentos de proteção coletiva), em trabalho ou área de risco presumível. Portanto, essa assunção de responsabilidade do contratante lhe proporciona, de certa forma, o direito e a obrigação de verificar se os serviços estão sendo executados pelo prestador de forma segura e a salvo de riscos.

Ainda segundo QUEIROZ (1998), dependendo das circunstâncias, da gravidade e dos fatos, as ações inseguras que estão sendo praticadas, pelo prestador de serviços e seus prepostos, poderão ensejar o rompimento do contrato de fornecimento de serviços terceirizados.

Finalmente, o tomador de serviços deve manter-se sempre alerta, com referência às condições de segurança e salubridade no trabalho, sob

pena de vir a ser responsabilizado, por omissão, por danos civis ou lesões corporais, sofridos pelos executores dos serviços prestados.

5.2.4. Mudanças na legislação

Atualmente, a retenção dos 11% do INSS extinguiu a responsabilidade sobre verbas previdenciárias entre tomadora e prestadora. Isso significa dizer que: se a tomadora recolher 11%, ela não terá nenhuma responsabilidade sobre o não recolhimento do valor restante por parte da prestadora.

Anteriormente, a contribuição previdenciária era obrigação da empresa prestadora de serviços, a qual deveria fazer recolhimentos sobre folha de pagamentos. Porém, se esta não efetuasse o recolhimento, havia condenação solidária entre as empresas tomadora e prestadora, embora, muitas vezes, a primeira já tivesse efetuado o pagamento referente à parcela previdenciária à segunda, mediante a inclusão dessa verba na fatura. Por este motivo, as empresas contratantes e prestadoras sempre almejaram alterar a legislação, de modo que cada uma efetuasse seus recolhimentos devidos.

Com a Lei 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei 8.212/91, e a Ordem de Serviço nº 203 de 29/01/1999, editada pelo INSS, os princípios de solidariedade e subsidiariedade para fins de contribuição para o referido órgão foram eliminados, repassando para a tomadora a responsabilidade de recolher ao INSS 11% do valor da fatura de serviços da prestadora. Com isso, a tomadora efetua o recolhimento da previdência e salvaguarda futuros débitos previdenciários. Portanto, o tomador é substituto tributário e responsável pela guarda e exibição das guias de recolhimento do INSS das contratadas.

De acordo com o Governo Federal, o objetivo desta mudança, que passou a vigorar a partir de 1/02/1999, foi reduzir a sonegação fiscal e estimular a contratação de prestadoras de serviços, uma vez ter sido eliminada a solidariedade.

6. O CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO

6.1. Considerações iniciais

Segundo FARIA et al. (2000), no plano jurídico, a noção de contrato é relativamente antiga, apesar de a teoria contratual ter sofrido, ao longo do tempo, profundas mudanças em sua formulação. Assim, na opinião desses autores, contrato, na linguagem jurídica, significa contratar, contrair uma obrigação ou uma dívida.

Para QUEIROZ (2000), no âmbito civil, o contrato é um instrumento jurídico que regulamenta as ações entre partes intervenientes. Por um contrato de trabalho formal e expresso deve-se entender o documento escrito no qual as partes acertam os interesses, objetivos, deveres e as obrigações, mediante redação dos termos e documentação da negociação.

Ainda, segundo o referido autor, um contrato de trabalho para prestação de serviços pode ser visto sob dois enfoques:

a) Jurídico e legal, que corresponde ao ato jurídico perfeito ou instrumento legal destinado a regulamentar as relações jurídicas entre as partes. Pelo Código Civil, artigo 82, um ato jurídico é perfeito e, portanto, válido, somente quando "o agente for capaz, o objeto lícito e na forma prevista em lei".

b) Administrativo, correspondente a um acordo de partes que se comprometem, mutuamente, a realizar uma atividade, em que uma delas

executa serviço, com independência e autogestão, e a outra remunera o resultado. Assim, do ponto de vista administrativo, o contrato é uma manifestação de vontades em que, na relação, deve haver obrigações mútuas e compromisso indelével33_.

Como nos projetos de terceirização sempre ocorre uma relação entre duas ou mais empresas (pessoas jurídicas entre si), o Código Civil brasileiro exige que seja assinado um contrato de trabalho formal e expresso.

6.2. Formas de contratação

Segundo QUEIROZ (1998, 2000), as principais formas de contratação de terceiros no Brasil correspondem a:

a) Imprópria: é aquela na qual cada parte procura tirar o máximo de proveito da relação, prevalecendo a postura do “perde-ganha” ou “ganha-perde”. Assim, além de o tomador buscar nos terceiros mão-de-obra barata (política do menor preço, ou seja, o preço é fator decisivo na negociação), procura também interferir na execução dos serviços. Nessa forma de contratação, os interesses individuais são a essência, e os resultados não são, normalmente, os esperados em termos de qualidade dos serviços. Segundo o referido autor, essa forma de contratação está presente em cerca de 70% dos projetos de terceirizações do País.

b) Ilegal: prevalece a intermediação de mão-de-obra, ou seja, o tomador aluga trabalhadores de empresas ou entidades ilegais, que não têm amparo da legislação, mais especificamente da CLT (Lei 6.019/74, Art. 513 – Parágrafo único34). Nessa forma de contratação, as empresas contratantes são também co-responsáveis pela fraude, por utilizarem serviços de empresas que comercializam ilegalmente mão-de-obra, contrariamente ao previsto no Art. 69 do Código Civil35_{. Segundo o}

33 _{Indelével diz-se do que não se pode destruir, não desaparece, dura, é permanente.} 34 _{De acordo com este parágrafo, somente aos sindicatos dos empregados cabe a} prerrogativa de fundar e manter agências de colocação de mão-de-obra.

35 _{O art. 69 do Código Civil define ser “ilegal a contratação de coisas fora do comércio”, ou} seja, a mão-de-obra é algo inegociável e, portanto, vendê-la ou comprá-la, exceto nas formas previstas em Lei, é ilícito.

referido autor, esta forma de contratação está presente em cerca de 20% dos projetos de terceirização do Brasil.

c) Legal ou verdadeira: neste caso, busca-se contratar empresas prestadoras de serviços e, ou, fornecedores especializados (parceiros competentes, capazes e legalizados), com o intuito de assegurar processos eficientes e resultados eficazes. Prevalece a relação de parceria, confiança, atuação em conjunto, crescimento mútuo, comprometimento com resultados etc. Entretanto, apesar de constituir a postura do “ganha-ganha”, esta forma de contratação está presente em apenas 10% dos projetos de terceirização existentes no País.

6.3. A contratação de serviços