Abdulqawi Ahmed Yusuf

Yargıç Yusuf’a göre, Mahkeme, Genel Kurul tarafından ortaya konulan sorunun kapsamını aşırı bir şekilde kısıtlamıştır. Hâlbuki Mahkeme, bu fırsatı sömürgelerin bağımsızlık kazanması sonrası (post-colonial) dönemde, kendi geleceğini belirleme hakkının kapsam ve normatif içeriğini açıklığa kavuşturmak için

346 _{Yargıç Bernardo Sepúlveda Amor’un Ayrı Görüşü, Kosova Tek Taraflı Bağımsızlık Bildirisi’ nin}

Uluslararası Hukukuna Uygunluğu, Danışma Görüşü, UAD Raporları, 2010, s. 92, https://www.icj- cij.org/files/case-related/141/141-20100722-ADV-01-05-EN.pdf [Erişim: 10.10.2018].

347 _{a.g.e., s. 94.} 348 _{a.g.e., s. 96.}

98

kullanabilirdi.349 Uluslararası hukuk, mevcut devletlerin parçalanmasına engel

olmakla kalmaz, aynı zamanda, self-determinasyon hakkı da dâhil olmak üzere, halklara, gruplara ve bireylere belirli haklar da verirken; bağımsızlık ilânlarının hukuka uygunluğunu düzenlemez. Dolayısıyla bakılması gereken nokta, bağımsızlık ilânının ima ettiği ve hukuk ile alakadar olan yeni bir devlet kurma iddiasıdır. Eğer böyle bir iddia, uluslararası hukukun öngördüğü koşulları, özellikle de sömürgeciliğe ya da yabancıların boyunduruğuna, tahakkümüne ve sömürüsüne tabi olan insanların durumlarına uygunsa, hukuk bunu teşvik edebilir. Ancak uluslararası hukuku ihlâl ederse, 1960'larda Güney Rodezya ve Katanga'da olduğu gibi, bunu caydırabilir. Hatta yasadışı ilân edebilir.350 _{Buna ek olarak, Mahkeme'nin bir hakkın varlığına ilişkin} değerlendirmesi, self-determinasyon hakkının kapsamına ve yasal içeriğine, sömürgecilik sonrası anlayışına ve bu kıstasların Kosova örneğine uygulanabilirliğine açıklık getirebilirdi. Mahkeme geçmişte, sömürgelerin bağımsızlık kazanması durumları ya da yabancı boyunduruğu ve işgali ile ilgili olarak, self-determinasyon hakkının daha iyi anlaşılmasına katkıda bulunmuştur. Bu fırsat, aynı zamanda, sömürgelerin bağımsızlık kazanması sonrası dönemdeki self-determinasyon hakkının kapsamını ve normatif içeriğini tanımlamak için de kullanılabilir ve böylece, diğer önemli hususların yanı sıra, mevcut devletler içindeki etnik ve kabile bölünmelerini teşvik eden gruplar tarafından bu önemli hakkın kötüye kullanılmasının

engellenmesine katkıda bulunabilirdi.351 _{Ayrıca Yargıç, Mahkeme’nin, konuyu dışsal}

self-determinasyon iddialarından bağımsız olarak yalnızca bağımsızlık ilanının uluslararası hukuka aykırı olup olmaması şeklinde değerlendirerek yaptığı kısıtlamanın, bazı bağımsızlık ilânında bulunma arzusunda olan ayrılıkçı grup ve topluluklar tarafından uluslararası hukukun bağımsızlık ilânını meşru gördüğüne dair

yanlış bir çıkarımda bulunmalarına neden olabileceğini belirtmiştir.352 _KGBH

meselesine dönülecek olursa, uluslararası hukukun mevcut devletlerin parçalanmasını reddettiği ve sınırlarını yabancı saldırganlık ve müdahalelerden korumaya çalıştığı gözlenmelidir. Aynı zamanda, devlet sınırları içinde istikrarı teşvik etse de, insan

349 _{Yargıç Abdulqawi Ahmed Yusuf’un Ayrı Görüşü, Kosova Tek Taraflı Bağımsızlık Bildirisi’ nin}

Uluslararası Hukukuna Uygunluğu, Danışma Görüşü, UAD Raporları, 2010, s.219, https://www.icj- cij.org/files/case-related/141/141-20100722-ADV-01-09-EN.pdf [Erişim: 10.10.2018].

350 _{a.g.e.., s.221.} 351 _a.y.

99

haklarına ve devlet sınırları içindeki halkların refahına yönelik artan vurgusu göz önüne alındığında, bir devlet içinde işlenen insanlığa karşı zulüm, ayrımcılık ve suçlarla ilgili eylemlere de dikkat eder. Bu amaçla, egemenlik perdesini delebilir ve bu tür fiillere maruz kalabilecek halklara, gruplara ve bireylere uluslararası olarak korunan bazı haklar tanır ve kendi devletleri ile diğer devletlere de yükümlülükler yükler. Self-determinasyon hakkı, özellikle sömürge sonrası anlayışında, bu haklardan biridir. Bu bağlamda denilebilir ki, self-determinasyon hakkı ne sadece tarihsel çıkarların yasal bir kavramı haline gelmiş, ne de sömürgeciliğin sona ermesinden sonra uluslararası hukuktaki rolünü yitirmiştir. Bu, özellikle halklar ve kendi devletleri

arasındaki ilişki çerçevesinde sürekli olarak uygulanabilir bir haktır.353

Bu sömürgecilik sonrası anlayışta, self-determinasyon hakkı, esasen devletin tüm nüfusunun siyasi, ekonomik ve sosyal geleceğini belirlemesi, temsili bir hükümet seçmesi ve eşit olarak, ırk veya etnik kökene dayanan farklı özelliklere sahip olan, kendi hükümetinde temsil edilebilecek ve ayrımcılığa uğramayan ve devletin siyasal hayatına katılacak nüfusun tanımlanmış bir kısmının bir hakkı olarak çeşitli biçimlerde ve devletlerin sınırları içinde faaliyet göstermektedir. Bu haklar, nüfusun ya da etnik grubun yaşadığı devlette uygulanacak ve böylece self-determinasyon hakkının içsel tarafını teşkil edecektir. Devlet bu şekilde, sınırları dâhilindeki ilgili halklara

egemenliğini tehdit etmeden çeşitli haklar verebilir.354 _{Bu durumun aksine, bu tür etnik}

veya ırksal olarak farklı gruplar tarafından dışsal self-determinasyon iddiaları, uluslararası hukuka ve kendi devletlerinin yanı sıra çoğu zaman daha geniş bir devlet

topluluğuna karşı bir meydan okumadır.355 _{Elbette, uluslararası hukukun yabancı}

boyunduruğu, tahakkümü ve sömürüsü altında kendi kendini yönetemeyen topraklar ve halklar lehine tanınan özel bir self-determinasyon hakkı tanımasının aksine, devletlerarası ya da ırksal açıdan ayrı tüm gruplara ayrı devletlik iddiasında bulunma hakkı veren genel pozitif uluslararası bir hukuk hakkının varlığı şüphelidir. Dolayısıyla, bir devlet içindeki ırksal ya da etnik olarak ayrı bir grup, KGBH bağlamında bir halk olarak nitelendirilse ve tüm grubun isteği bu yönde olsa dahi, tek başına ayrılma hakkına sahip değildir. Uluslararası hukukta böyle bir genel hakkın mevcudiyeti, devletlerin toprak egemenliğine ve bütünlüğüne zarar verecek ve

353 _{a.g.e.., s.222.} 354 _a.y.

100

uluslararası ilişkilerde kaçınılmaz çatışmalara ve kargaşaya yol açacaktır.356 _Bununla

birlikte, bu, uluslararası hukukun, bir devletin, içerisindeki halkın, içsel self- determinasyon hakkını engellemekle kalmayıp, aynı zamanda halkı ayrımcılığa ya da insani hukukun ağır ihlâllerine maruz bıraktığına inandığı hallerde, bu tür grupların (halkların) kötü durumunu göz ardı ettiği anlamına gelmez. Böyle istisnai şartlar altında, halkların KGBH, uluslararası hukukun öngördüğü koşulları sağladığı durumlarda, tarihi bağlamı da göz önüne alınarak, ayrı bir devlet oluşturma iddiasını destekleyebilir.

Dostça İlişkiler Bildirgesi’ne atıfta bulunan Yargıç Yusuf, bildirge hükmünün egemen ve bağımsız bir devletin, eşit haklar ve halkların self-determinasyon hakkına uyduğu durumlarda, toprak bütünlüğünün ve ulusal birliğinin, zarar görmemesi ya da

ihlâl edilmemesi gerektiğini açıkça ortaya koyduğunu iddia etmektedir.357 _{Bu nedenle,}

öncelikli olarak, devletlerin topraklarının bütünlüğünü korur ve ayrılıkçı güçler nedeniyle parçalanması veya dağılması durumundan kaçınmaya çalışır. Bununla birlikte, Dostça İlişkiler Bildirgesi’nin ikinci fıkrasında yer alan tasarruf maddesi, bir devletin, eşit haklar ve halkların KGBH’a uygun olarak faaliyetlerini icra etmediği durumlarda, etnik veya ırksal açıdan farklı bir grubun içsel self-determinasyon hakkını reddedilebileceği ve devletin toprak bütünlüğünü ve egemenliğini etkili bir şekilde sorgulayabilecek şekilde self-determinasyon veya ayrılma hakkı istisnai durumunun

ortaya çıkabileceğini ima etmektedir.358 _{Yargıca göre Kosova birçok açıdan özel bir}

konudur. Yugoslavya’nın dağılması, Sırbistan tarafından Kosova’nın özerkliğinin kaldırılması, bölgede insanlığa karşı işlenmiş suçlar ve etnik temizliğin tarihçesi ve bölgenin BM tarafından uzun süredir Sırbistan’dan korumak adına ayrı olarak yönetilmesi faktörleri, davayı emsalsiz bir dava haline getirmektedir. Bu bağlamda Kosova, içsel self-determinasyonun dışsal self-determinasyon hakkına dönüşümünün görüldüğü özel bir davadır. Mahkeme bu somut olay ışığında self-determinasyon

356 _a.y.

357 _{a.g.e, s.223. Söz konusu hüküm şu şekildedir: “Yukarıdaki paragraflarda yer alan hiçbir şey, eşit}

haklar ve self-determinasyon ilkesine uygun olarak ırk, inanç veya renk ayrımı yapmaksızın bölgeye ait olan bütün insanları temsil eden bir hükümete sahip olan egemen ve bağımsız devletlerin toprak bütünlüğü veya siyasi bütünlüğünü tamamen veya kısmen bozacak veya zedeleyecek herhangi bir eyleme ilişkin yetki veya teşvik olarak yorumlanamaz.”

101

hakkının oluşmasına temel oluşturan faktörleri değerlendirerek hangi koşulların bu

hakka sahip olmak için gerekli olduğunu belirleme fırsatını kaçırmıştır.359