TİCARET HUKUKUNDA

Borçlar Kanunumuzun son fıkrasında düzenlenen dönme cezası, ticaret hukuku alanında da kullanılır.

Tacirler günümüzde yaptıkları birçok sözleşmeye cezai şart eklemektedirler109. Ticari işletmelerin devrine ilişkin sözleşmelerde ya da şirket sözleşmelerinde, cezai şart tesis edebilirler.

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesinde, “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104. maddesinin ikinci fıkrasıyla 161. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” denilmektedir (6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu m. 24). Yeni TBK. m. 182/f. III’te, “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” şeklinde bir hüküm mevcuttur. O halde, yeni TBK. m. 182/f. III (eski BK. m. 161/f. III), tacir olmayan kişilerin, aşırı cezai şart hükümlerine karşı mahkeme yoluyla indirim isteyebileceklerini düzenlerken bu durumu tacirler için düzenlememiştir. Çünkü tacirin ticari işletmesi ile ilgili faaliyetlerinde “basiretli bir iş adamı” gibi davranma yükümlülüğü vardır. Basiretli davranma ölçüsü bilgili, deneyimli, dikkatli, özenli ve tedbirli olmayı gerektirir. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümü altında olan tacirin, ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde “tecrübesizliği” söz konusu olamayacağından, indirim hakkı tacirlere tanınmamıştır110

.

109 _{Y. 11. HD. , 16.10.1990 T. , E. 1989/6246, K. 1990/6605, “Özü: Taraflar tacir olduklarından,}

sözleşmede hükme bağlanan cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle tenkisi mümkün değildir.”, www.kazanci.com, e.t: 23.08.2010; YHGK. , 02.02.2005 T. , E. 2004/9-759, K. 2005/9, “Özü: İş Hukukunun kendine özgü yapısı uyarınca, tacir sıfatını taşıyan işveren ile işçi arasında İş Kanunu hükümleri çerçevesinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesindeki cezai şart bakımından Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesindeki kuralın işveren hakkında uygulanmasını gerektirmeyeceği; eş söyleyişle, cezai şart borçlusu işveren tacir de olsa, eski Borçlar Kanununun 161/f. III. maddesindeki (TBK. m. 182/f. III) emredici hüküm uyarınca, fahiş görüldüğü takdirde cezai şarttan re'sen indirim yapılmasının zorunlu bulunduğu kabul edilmiştir.”, www.hukukturk.com, e.t: 23.08.2010.

Ancak yeni TBK. m. 27 (eski BK. m. 20) gereği, ahlâk ve adaba aykırı olan cezai şartın tamamen veya kısmen tenzil edilmesi yönünde Yargıtay Hukuk Dairesi kararları111 mevcuttur. Bu konuya ileride ayrıntılı olarak değinilecektir112.

II. DÖNME CEZASININ UYGULAMA ALANI BULAMADIĞI İŞLEMLER

İstisnai bazı durumlarda kanun, cezai şart kararlaştırılmasını ya açık bir şekilde ya da dolaylı olarak yasaklamıştır. Kanunun cezai şarta yer verilmesini açıkça yasakladığı bir tek durum vardır. Gerçekten eski Türk Medeni Kanunu’muzun 83. maddesinde, 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı kanunla değiştirilmeden önce, “ilerde evlenme vuku bulmadığı takdirde nişanlılardan birinin, diğerine bir miktar para ödemeyi vaat etmesi muteber değildir.” hükmü yer almaktadır. Ancak TMK. m. 83’ün 1990 yılında değiştirilen yeni metni, TMK. m. 119/f. II’de, “Evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya ceza şartı dava edilemez; ancak yapılan ödemeler de geri istenemez.” şeklinde düzenlenmiştir. Demek ki nişanlılar önceden aralarında, evlenmekten vazgeçildiği takdirde bir tazminat ödeneceğini (cayma tazminatı veya ceza şartı) kararlaştırmış olsalar bile, nişanlılardan biri, evlenmekten vazgeçen diğer nişanlıdan kararlaştırılmış olan bu tazminatı talep edemez; fakat tazminat ödenmiş ise ödeyen nişanlı artık bunu geri isteyemez113

. O halde Türk Medeni Kanunu’nun 119. maddesindeki bu hüküm uyarınca evlenmeden kaçınıldığı takdirde, cezai şart adı altında verilmiş olan bir miktar paranın iadesi talep edilememektedir114.

111 _{Y. 11. HD. , 19.12.2005 T. , E. 2004/15293, K. 2005/12550, “Özet: Dava, cezai şartın tahsili}

talebine ilişkindir. Cezai şart, olumlu zararı temsil etmektedir. Hiçbir zarar olmasa da, bu cezanın tazmininin talep edilmesi mümkündür. Sözleşme serbestîsi ilkesi gereğince taraflar, cezai şartı diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Kural olarak tacirler, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğunu iddia ederek indirim isteyemezler. Ancak bu ceza, tacirin ekonomik yıkımına neden olacak miktarda ise, ahlâk ve adaba aykırılık nedeniyle indirime tabi tutulabilir. Açıklanan hususlar nazara alınmadan ve hiçbir gerekçe gösterilmeden re’sen cezai şartın indirimine gidilmesi hatalıdır.”,

GÖKÇEOĞLU, s. 246 vd.

112 _{Bkz. “Dönme Cezasının İndirilmesi ve Sona Ermesi” başlığı altındaki açıklamalar, s. 102 vd.} 113

AKINTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, 2. C. , 8. B. , İstanbul, 2003, s. 34.

114 _{TUNÇOMAĞ, s. 55; KOCAAĞA, s. 78; GÖKÇEOĞLU, s. 49; EKİNCİ, s. 90; Nişanlıyı}

evlenmeye zorlamak için kararlaştırılmış bulunan cezai şartın batıl olduğu görüşünde

Tarafların evlilik gibi aile hukukuna giren özgür iradelerini etkileyecek ve ahlâki düşüncelerle bağdaşmayacak şekilde cezai şart kararlaştırmaları, “evlenme serbestîsi” ilkesine aykırı olarak evlenme kararını etkilediğinden, kanun koyucu bunu geçerli saymamış, taraflara dava yolunu kapatmıştır115

.

Hukuk düzeni bazı alacaklarda alacaklıya, borçlusunu dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkını vermemiştir. Gerçi bu durumda da borçlu dilerse borcunu ifa edebilir; ancak borçlu borcunu yerine getirmediği takdirde alacaklı, onun malvarlığına devlet gücüyle elkoyamaz. Bu nedenle doktrinde “ödenebilir, fakat dava edilemez borçlar” ifadesi eksik borçlar için söz konusudur116

. Tabiî ki tam borçlar gibi, eksik borçların ifasının da ceza koşuluyla kuvvetlendirilmesi kural olarak mümkündür117

. Örneğin ahlaki ödevden doğan bir eksik borç hakkında ceza koşulu kararlaştırılabilir118

. Buna karşılık evlenmeden kaçınma hali için öngörülen ceza koşulu, dava edilemez. Nişanlıyı evlenmeye zorlamak için kararlaştırılmış bulunan cezai şart geçersizdir. Zira ceza koşulu, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan ceza koşulu, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa ceza koşulu da söz konusu olmaz. Yine asıl borç geçerli olarak meydana gelmemişse fer’i nitelikte ceza koşulu da meydana gelmez. Bu sebeple evlenmeden kaçınma hali için öngörülen “cayma tazminatı veya ceza şartı” kişilik hakkının ihlali sonucunu doğuracağından kesin hükümsüzdür.

Ayrıca kanunda “cayma tazminatı veya ceza şartı” ifadesiyle anlaşılması gerekenin seçimlik cezai şart mı dönme cezası mı ya da her ikisini de birlikte kapsayabileceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak hiç kimse evlenmeye zorlanamayacağı için burada ne seçimlik cezai şartın ne de dönme cezasının uygulanacağı düşüncesindeyim. Nitekim seçimlik cezai şart olduğunu düşündüğümüzde, asıl edimi ifa etmeyene karşı, diğer tarafın bu edimi yerine getirmesi hususunda baskı uygulaması kişilik hakkının ihlalini doğurur. Yine dönme cezası olduğunu düşündüğümüzde, nişanlılar önceden aralarında, evlenmekten vazgeçildiği takdirde dönme cezası ödeneceğini kararlaştırmış olsalar, nişanlılardan

115 _{Bkz. GOTZ, Art. 91, ZGB, N. 7; ÖZMEN, sh. 540, (KOCAAĞA, s. 78’den naklen); ÖZTAN,}

Bilge, Aile Hukuku, 5. B. , Ankara, 2004, s. 52.

116

EREN, s. 88; ÖZMEN, Etem Saba, Nişanın Bozulmasında Cayma Akçası ve Cezai Şart, s. 521, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr , e.t: 19.11.2013.

117 _{TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 344; ARKAN, s. 80.} 118 _{EREN, s. 1183.}

biri, kararlaştırılmış olan bu dönme cezasını ödeyerek sözleşmeden dönebilir ki bu durumda kişilik hakkının ihlali sonucunu doğurur. Bu bakımdan evlenmeden kaçınma hali için cezai şart kararlaştırılmasının durumun hukuki niteliği ile bağdaşmamasından dolayı uygun olmayacağı görüşündeyim.

Yine aile hukukunda evlenme, boşanma ve evlat edinmenin de cezai şarta bağlanmasının mümkün olmayacağından yanayım119.

Dönme cezasının uygulama alanı bulamadığı diğer durum da borçlunun, kanunun kendisine tanıdığı bir haktan dolayı sözleşmeden dönmesinde karşımıza çıkmaktadır. Yani yeni TBK. m. 123-126 (eski BK. m. 106-108) uyarınca sözleşmeden dönme yetkisine sahip olan tarafın, yeni TBK. m. 179/f. III (eski BK. m. 158/f. III) hükmüne dayanması şart değildir. Diğer bir deyişle, yeni TBK. m. 123 ve 126 (eski BK. m. 106 ve 108) hükümlerinde olduğu gibi kendisine uygun bir süre vermek suretiyle fesih hakkı tanınmış olan borçlu, dönme cezası olsa bile, bu cezayı ödemeden sözleşmeden dönebilir120

. Örneğin, satıcının temerrüdü halinde yeni TBK. m. 125 (eski BK. m. 106) hükmündeki seçimlik haklardan sözleşmeden dönmeyi seçen alıcı, dönme bildiriminde bulununca, artık sözleşmede kararlaştırılmış olan cezayı şartları gerçekleşmiş olsa bile isteyemez; fakat cezai şart konulurken özellikle kanunun taraflara tanıdığı sözleşmeden dönme halinde de cezai şartın istenebileceği kararlaştırılmışsa o zaman dönme cezası, dönme hakkından etkilenmeyerek ifa edilecektir yani taraflar, sözleşmeden dönmenin sonuçlarına ilişkin özel bir anlaşma yaparak dönme cezasının kanundan doğan dönme halinde isteneceğini önceden kararlaştırmakla onu dönmenin geçmişe yürürlü etkisi dışında tutmuşlardır ve sözleşmeden dönmenin sonuçlarına ilişkin hükümler arasında, bu anlaşmayı yasaklayan emredici bir hüküm yoktur, dolayısıyla sözleşme özgürlüğü ilkesi sonucu, bu tür cezai şartların kararlaştırılmaları mümkün olabilecektir121

.

Son olarak, dönme cezasının yani bu tür cezai şartın sağlıkta hüküm doğuran bir hukuki muamele ile tespit edilmesi zaruri olduğundan miras hukukunda uygulama alanı bulamaması muhakkaktır122

. Yani ölüme bağlı tasarruflarda cezai şart kararlaştırılamaz. Aynı şekilde kanunla da cezai şartın düzenlenmesi mümkün

119 _{KOCAAĞA, s. 79.} 120

AKINCI, s. 274; KOCAAĞA, s. 157.

121 _{ÖZ, M. Turgut, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, 1989, s. 295-296, (ÖZ, Eser}

Sözleşmesinden Dönme); OĞUZMAN/ÖZ, s. 903.

değildir. Bunun sebebi, cezai şartın taraf iradelerine dayanmasıdır. Bu yüzden cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır123

.

İkinci Bölüm

DÖNME CEZASININ VARLIK KAZANMASININ ŞARTLARI, KAYNAĞI,