İNDİRİM KARARI VE HÜKMÜ

Davalar, mahkemeden talep edilen hukuki korunmanın türüne göre eda (ifa) davaları, tespit davaları ve yenilik doğuran (inşaî) davalar olmak üzere üçe ayrılır.

Eda davasında davacı, davalının bir şeyi vermeye, bir işi yapmaya veya yapmamaya mahkûm edilmesini ister458

. Buna karşılık tespit davasında ise davacı, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine karar verilmesini ister459

. Nihayet bir inşaî davayla ise davacı, ya mevcut bir hukuki durumun değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını ya da yeni bir hukuki durumun yaratılmasını ister. Bu tür davalara inşaî, yenilik doğuran dava; dava sonunda verilen hükme de inşaî (yenilik doğuran) hüküm denir. İnşaî davalar, kural olarak kanunun açıkça öngördüğü hallerde açılabilir460

.

Aşırı cezai şartın indirilmesi davasında hâkim, hukuken geçerli şekilde yapılmış olan bir sözleşmeye, kendi kanaatine ve takdirine göre müdahale etmektedir. Hâkimin buradaki takdir yetkisi, inşaî yönde karar almaya yönelik bir yetkidir. Çünkü taraflar arasındaki kurulmuş olan hukuki ilişki hâkim kararıyla değiştirilmektedir461

.

456 _{SEELIGER, sh. 39 vd. , (KOCAAĞA, s. 245’ten naklen).} 457 _{TUNÇOMAĞ, s. 162-163; KOCAAĞA, s. 245-246.} 458

Ayrıca bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 324-326; EREN, s. 1029.

459 _{Bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 326-331.}

460 _{Bkz. EREN, s. 67; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 331-335.} 461 _{KOCAAĞA, s. 253.}

Doktrinde hâkim görüş, cezai şartın indirimi davasının inşaî dava ve indirim kararının da inşaî karar olduğu yönündedir462_{. Bizce de, aşırı cezai şartın} indirilmesine ilişkin dava, mevcut hukuki durumda bir değişiklik yapılması istendiği ve dava sonunda verilecek olumlu kararla yeni bir hukuki durum yani tarafların hukuki ilişkilerinde bir değişiklik meydana getireceği için inşaî bir davadır. Hâkim indirme kararıyla yeni bir durum yaratmakta, böylece aşırı cezai şartın miktarını kendi takdirine uygun bir miktara indirmektedir463.

Borçlu aşırı cezai şartın indirilmesi talebini bir dava ile yapmış ise, bu durumda mahkemenin vereceği karar, bir “nihaî karar”464

şeklinde kabul edilmelidir. Buna karşılık borçlu, cezai şartın indirilmesini bir karşılık davayla değil de, def’i yoluyla ileri sürerse, mahkeme kararının bir “ara kararı”465

olduğunu kabul etmek gerekir.

Bir inşaî karar olan indirim kararının kesinleşmesiyle birlikte, istenilen hukuki değişiklik kendiliğinden meydana gelmiş olur. Bu değişiklik ile taraflarca kararlaştırılan cezai şart, mahkeme kararıyla uygun bir miktara indirilir. Buna karşılık, indirim davasının reddine ilişkin karar, aksine bir hüküm yoksa, yalnız taraflar arasında ve sadece son duruşmada mevcut olan maddi durum için kesin hüküm etkisi doğurur. Ayrıca bu red kararı, inşaî bir hüküm olmayıp, eda ve tespit davalarında verilen hükümler gibi, bir tespit hükmüdür. Zira bu red hükmüyle, davacının varlığını iddia ettiği inşaî hakkın mevcut olmadığı tespit edilmiş olur; yoksa yeni bir hukuki durum yaratılamaz466

.

462

Bkz. KOCAAĞA, s. 253.

463 _{TUNÇOMAĞ, s. 167.}

464 _{Yargılamaya son veren ve hâkimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlara “nihaî} karar” denir. Davayı esastan çözümleyen, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdiren nihaî kararlara

ise “hüküm” adı verilir. Bununla ilgili daha detaylı bilgi için bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 540 vd.

465 _{Yargılamaya (davaya) son vermeyen, aksine onu yürütmeye, ilerletmeye yarayan kararlara, “ara} kararları” denir. Hâkim bir ara kararıyla davadan elini çekmeyip, aksine davaya devam eder. Ara

kararları, davayı sona erdirmediğinden (nihaî karar olmadığından), yalnız başlarına temyiz edilemezler; ancak asıl hüküm ile birlikte temyiz edilebilirler. Bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 539-540.

VI. DÖNME CEZASININ TAMAMEN KALDIRILMASI

Yeni Türk Borçlar Kanunu’muzun 182. maddesinin son fıkrasında, sadece hâkimin aşırı olan cezai şartı indirebileceği belirtilmiş, hâkime cezai şartı tamamen kaldırma yetkisi tanınmamıştır. Türk Hukuku’nda çoğunlukla yazarlar, hâkimin indirme yetkisini, hiçbir zaman cezai şartın tamamıyla kaldırılması yönünde, kullanamayacağını kabul etmektedirler467_{. Çünkü indirim hakkı, cezai şart miktarının} zarara uygun olmasını sağlamak için değil de, borçlunun adalet ve hakkaniyet esaslarıyla bağdaşmayacak şekilde güç durumda bırakılmasına engel olmak amacıyla getirilmiştir. Nasıl ki, zararın olmaması borçluyu, cezai şartı ödemekten kurtarmıyorsa, aynı durumun aynı sebeple, cezai şartın tamamının kaldırılmasına engel olması doğaldır468

.

Yeni Türk Borçlar Kanunu’muzun 182. maddesinin son fıkrasında, aynı Kanunun 52. maddesinin469 (eski Borçlar Kanununun 44. maddesinin) aksine, sadece indirimden söz edilmiş olması da kanun koyucunun amacının, cezai şartın tamamen kaldırılması yönünde olmadığını göstermektedir470_{. Uygulamada Yargıtay bir} kararında cezai şartın tamamen kaldırılmasının mümkün olmadığını açıkça ifade etmiştir. Nitekim Yargıtay 15. HD. , 27.03.2002 T.’li bir kararında471_{, “Davalı} yararına indirim, davacı yararına ise indirim sonucu kalacak cezai şarta hükmedilmesi bakımından kazanılmış hak doğmuş ve Borçlar Kanununun ilgili maddesinde “indirim” öngörülmüş olmasına göre cezai şartın tamamen kaldırılmış olması hukuka aykırıdır.” denilmektedir.

Düşüncemize göre de, sözleşme serbestîsi ve pacta sund servanda (ahde vefa) ilkelerini sınırlayan ve hâkime sözleşmeyi denetleme yetkisi veren hükmün dar yorumlanması ve hâkimin aşırı cezai şartı tamamen kaldıramayacağı kabul edilmelidir472.

467

BİLGE, s. 124; OĞUZMAN/ÖZ, s. 912; TUNÇOMAĞ, s. 158; KANIK, s. 1079.

468 _{TUNÇOMAĞ, s. 158; EKİNCİ, s. 331.}

469 _{Yeni TBK. m. 52/f. I’e göre, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında}

ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir”.

470 _{BİLGE, s. 124; TUNÇOMAĞ, s. 158.}

471 _{Y. 15. HD. , 27.03.2002 T. , E. 2002/1191, K. 2002/1413, www.hukukturk.com, e.t. : 16.12.2010.} 472 _{BİLGE, s. 124; EKİNCİ, s. 331.}