İNDİRME HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Yeni Türk Borçlar Kanunu m. 182/f. III’te öngörülmüş bulunan fahiş cezai şartların indirilmesi yükümlülüğü sözleşmelerin bağlayıcılığı (pacta sund servanda) ilkesine bir istisna teşkil etmektedir.

Kanunun açıkça veya zımnen hâkime sözleşmeden doğan bir edimi indirme yetkisi tanıdığı hallerde, borç ilişkisi esas itibarıyla değişikliğe uğramamakta, yalnız aşırı derecede yüksek olan edim makul bir düzeye indirilmektedir. Başka bir ifadeyle, hâkim, kendisine tanınan bu haktan yararlanmak suretiyle sözleşmeden doğan edimi miktarı yönünden indirmekte, azaltmaktadır. Yeni TBK. m. 182/f. III’e göre, “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir”. O halde hâkim, şartların gerçekleşmesi durumunda cezai şartın miktarını indirmek zorundadır.

360

KOCAAĞA, s. 216.

361 _{FEYZİOĞLU, s. 396; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 353; ARKAN, s. 88;}

UÇAR, s. 104.

362 _{EREN, s. 1188; OĞUZMAN/ÖZ, “Cezai şarttan farklı olarak, yeni TBK. m. 182/f. III (eski BK.}

m. 161/f. III) uyarınca hâkimin dönme cezasını aşırı görerek indirme yetkisi bulunmadığı kabul edilmelidir. Doktrin ve uygulamadaki aksi görüş isabetli sayılamaz. Zira kanuni bir sebep olmaksızın sözleşmeden dönerek bu cezayı ödeme yükü altına giren bizzat borçludur. Gerekçesiz dönme bildiriminde bulunmayıp bu ödeme yükümlülüğü altına girmeyebilirdi.”, s. 908.

Burada hâkime tanınmış bir yetki söz konusudur ve hâkim bu yetkiyi bir kanun hükmüyle kazanmıştır363

.

Hâkimin aşırı nitelikte olan cezai şartı indirme yetkisinin hukuki niteliği konusunda doktrinde mutlak butlan, iptal edilebilirlik, sebepsiz zenginleşme, ortalama yaptırım ve yargısal yenilik doğuran hak görüşleri ileri sürülmüştür364

. Bir görüş, cezai şartın indirilmesini mutlak butlan yaptırımıyla açıklamaktadır. Bu görüşe göre, aşırı cezai şart ahlaka aykırı sayılmasa bile, kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu için batıldır. Buradaki butlan, kısmi butlan olup cezai şartın yalnız aşırı kısmı batıldır365

. Ancak bu görüş şöyle eleştirilmektedir: Yeni TBK. m. 28 (eski BK. m. 21/gabin) ve 39 (eski BK. m. 31/hata, hile, tehdit)’dan anlaşılacağı gibi, her ahlaka aykırılığın ve bütün emredici hükümlerin yaptırımı butlan değildir. Açık bir hüküm bulunmayan hallerde hukuka veya ahlaka aykırılığa ilişkin kurallara butlan yaptırımının uygulanıp uygulanmayacağı ise, kanun koyucunun bu hükmü koymakla güttüğü amaç ve benzer durumları düzenleyen hükümler göz önünde bulundurulmak suretiyle çözülmelidir366

. Aşırı cezai şartın indirilmesiyle güdülen amaç, cezai şartın makul düzeye indirilmesidir. Bu amacı butlan yaptırımı kadar daha hafif bir yaptırım da gerçekleştirebilir. Bu bakımdan iptal yaptırımı yerine, ondan daha ağır olan butlan yaptırımının seçilmesi için haklı bir neden bulunmamaktadır. Ayrıca kanun koyucunun, gabin (yeni TBK. m. 28/eski BK. m. 21) için iptal yaptırımı öngörürken, ona oranla daha hafif olan aşırı cezai şart için butlan yaptırımı öngörmek istediğini savunmak çok güçtür. Nihayet, cezai şartın indirilebilmesi için, kanunda açık bir hüküm bulunmamakla beraber, borçlunun talepte bulunması gerekir367

.

Bir başka görüş ise, cezai şartın indirilmesini iptal yaptırımıyla açıklamaktadır. Bu görüşe göre, taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarı aşırı olduğu ölçüde cezai şartın iptali mümkündür. Cezai şart işlemi başlangıçta geçerli

363 _{KOCAAĞA, s. 217.} 364

TUNÇOMAĞ, s. 136-137; KOCAAĞA, s. 217 vd. , GÜNAY, s. 174 vd.

365

Bkz. BENTELE, sh. 124; KUNTER, sh. 982. Ayrıca bkz. HÜRLIMANN, Nr. 294, (KOCAAĞA, s. 218’den naklen).

366 _{OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 20 OR, N. 20; VON TUHR/Peter, sh. 252 vd. ; BGE 45 II}

281; 47 II 464, (KOCAAĞA, s. 218’den naklen).

367

BUCHER, sh. 532; OR-EHRAT, Art. 163 OR, N. 15. Aksi görüşte BECKER, Art. 163 OR, N. 21; BENTELE, sh. 126-127; SCHOCH, sh. 69; RECK, sh. 120; VON TUHR/ESCHER, sh. 285;

SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, sh. 232 vd. ; FUNK, sh. 229; İNAN, sh. 433; BİRSEN, sh. 363,

olmasına rağmen, borçlunun iptal hakkını kullanmasıyla birlikte, geçmişe etkili olarak geçerliliğini kaybeder. Yani borçlunun talebi üzerine cezai şartın indirilmesi, sözleşmenin kısmen iptali sayılır368

. Bu görüş taraftarlarından HÖLDER, cezai şartın mahkeme tarafından indirilen kısmının hükümden düşmesi vakıasından, indirilen miktarın sözleşme gereğince borçlanılmamış kabul edilmesi gerektiği sonucunu çıkarmaktadır. Kararlaştırılan cezai şartın miktarı aşırı olduğu ölçüde cezai şartın feshi mümkündür. Bu aşırılığı öne süren borçlu, cezai şartın tamamını ödeme borcunu ve bunun sonucu olarak da cezai şart işleminin geçerliliğini, konusunun belirli bir kısmı yönünden reddetmektedir. O halde borçlu, aşırı derecede yüksek olması nedeniyle iptalini istediği miktarı talebinde göstermek zorundadır369

. Bu görüşün eleştirisine baktığımızda, aşırı derecede yüksek de olsa cezai şartın tamamı geçerlidir. Cezai şartın mahkeme tarafından indirilen kısmını borçlanılmamış saymak doğru olmaz. Aşırılığı öne sürmeyen borçlu, cezai şartın tamamını ödemek zorunda olduğu gibi, ödedikten sonra cezanın aşırılığını iddia edemez370

.

Bir başka görüş de indirme hakkını sebepsiz zenginleşme ile açıklamaktadır. Bu görüş taraftarlarından REICHEL, Alman Medeni Kanunu § 343 ve § 655 gereğince yapılacak indirimde bir sebepsiz zenginleşme alacağının (condictio indebiti promissi) söz konusu olduğunu iddia etmektedir. Yazara göre, taahhüt edilen edim makul dereceyi aştığı ölçüde alacaklı, borçluya karşı sahip olduğu talep hakkıyla, onun zararına bir sebepsiz zenginleşmede bulunmuş olur. Zira aşırı olduğu ölçüde, talep haklı bir sebebe dayanmamaktadır. İndirimi talep eden borçlu, söz konusu zenginleşmenin tespitini ve geri verilmesini istemektedir. Yazar, geçerli bir hukuki sebep olmaksızın bir hakkın kazanıldığı hallerde sebepsiz zenginleşme şartlarının bulunduğunu ve bu hallere de soyut alacaklarda rastlandığını belirtmektedir371. Bu görüş şöyle eleştirilmektedir: Burada gerçekte bir hukuki sebebin eksikliği veya sakatlığı değil, bir borcun konusunun aşırılığı söz konusudur372.

368 _{TUHR/SIEGWART, I, § 29, III, 2; ARSEBÜK, s. 317, (TUNÇOMAĞ, s. 136’dan naklen).} 369 _{HÖLDER, Die richterliche Herabsetzung einer Vertragsstrafe, Das Recht, 1900, 161 vd. –}

SCHERRER, s. 105’ten, (TUNÇOMAĞ, s. 136-137’den naklen).

370

SCHERRER, s. 105, (TUNÇOMAĞ, s. 138’den naklen).

371 _{REICHEL, Rechtskraft und ungerechtfertigte Bereicherung’in Festchrift für Adolf Wach, Leipzig}

1913, s. 35 - SCHERRER, s. 105’ten, (TUNÇOMAĞ, s. 137’den naklen).

Bu konuda ileri sürülen diğer bir görüş ise, ortalama yaptırım görüşüdür. Bu görüştekiler, burada ne butlan ne de fesih yaptırımlarının söz konusu olduğunu; bu iki yaptırımdan birini tercihin, kanunun bağdaştırmak zorunda kaldığı menfaatlerden birini diğerine feda etmek olacağını ve buradaki yaptırımın bu ikisi arasında ortalama bir yaptırım olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüş taraftarları, iddialarını ispat amacıyla, indirim isteme hakkının yalnız borçluya tanındığını, ancak hâkimin de bunu kendiliğinden dikkate alabileceğini; cezai şartın tamamının indirimle ortadan kaldırılamayacağını; ödemeden sonra hâkimin re’sen indirim yoluna gidemeyeceğini ve indirim isteme hakkının zamanaşımına uğramayacağını ileri sürmektedirler373

. Bu görüş de eleştirilmektedir. Zira cezai şartın indirilmesinde butlan yaptırımının ayırıcı nitelikleri bulunmamaktadır. Ayrıca indirim isteme hakkının zamanaşımına uğramaması da butlan yaptırımına tabi olmasından değil, yenilik doğuran bir hak olmasından ileri gelir374

.

Bir başka görüş ise, hâkimin aşırı nitelikte olan cezai şartı indirme yetkisinin hukuki niteliğini yargısal yenilik doğuran hak olarak nitelendirmektedir. Bu görüşe göre, hâkim sözleşmeye yenilik doğuran bir tarzda müdahale etmekte ve onu belli bir noktada değiştirme hakkına sahip bulunmaktadır375

.

Doktrinde bu konuda hâkim görüş cezai şartın indirilmesinin yenilik doğurucu bir karar olduğu yönündedir. Çünkü bu hakkın kullanılması sonucu cezai şartın miktarı indirilmekte, yani bir hukuki ilişki değişikliğe uğramaktadır. Bununla birlikte bu hak, diğer yenilik doğuran haklardan iki yönüyle ayrılmaktadır. Her şeyden önce diğer yenilik doğuran haklar tek taraflı, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli ve kural olarak herhangi bir şekle bağlı olmayan bir irade beyanıyla kullanıldıkları halde, indirme hakkının usul hukukuna dayanan bir iddia şeklinde yapılması, yani bir dava veya def’i şeklinde kullanılması zorunludur. Diğer taraftan, yenilik doğuran hakların çoğu, hak sahibinin tek taraflı irade beyanı ile hüküm doğurabildikleri halde, aşırı cezai şartın indirilmesi için yalnız borçlunun irade beyanı yeterli olmayıp, buna ayrıca hâkim kararının eklenmesi gerekir376

.

373 _{GÜRAL, Jale, Hükümsüzlük Nazariyeleri Karşısında Türk Medeni Kanunu’nun Sistemi, Ankara,}

1953, s. 211.

374_{TUNÇOMAĞ, s. 139.}

375 _{STAUDINGER/WERNER, II, § 343, II, 1, (TUNÇOMAĞ, s. 137’den naklen).}

376 _{Bu görüşte: TUNÇOMAĞ, s. 139; KOCAAĞA, s. 220-221; Farklı görüşte: “GÜNAY’a göre,}

Düşüncemize göre de cezai şartın indirilmesinin yenilik doğurucu bir karar olduğu daha isabetlidir. Ancak bu hakkın amacına ulaşması için borçlunun talepte bulunmasının gerekip gerekmediği ileride ayrıntılı olarak açıklanmıştır377

.