ASIL BORCUN GEÇERLİ OLMAS

Gerçekten dönme cezasının geçerliliği bakımından kanunen aranan tek şart, asıl borcun geçerli olmasıdır. Bilindiği gibi borcun ifasından bahsedebilmek için, asıl borcun geçerli bir şekilde ortaya çıkmış olması zorunludur. Dolayısıyla asıl borcun fer’i olan dönme cezasının da hukuken geçerli asıl borca dayanması mecburidir. Asıl borcun geçerli olmaması halinde, dönme cezası da geçersiz olur132_{. Örneğin asıl borç}

130 _{BİLGE, s. 60; EREN, s. 1182; OĞUZMAN/ÖZ, s. 899; TUNÇOMAĞ, s. 11; REİSOĞLU, s.}

410; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 343; EKİNCİ, s. 35; FEYZİOĞLU, s. 391;

TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, s. 516; VON TUHR, s. 764; GÜNAY, s. 10, 26; KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2003, s. 1375-1376.

131 _{EREN, s. 200.}

şekil eksikliği, irade fesadı, kanunun emredici hükümlerine aykırılık veya imkânsızlık vb. nedenlerden dolayı geçersiz133

ise, cezai şart da geçersizdir134.

Bütün sözleşmeler bakımından geçersizliği düzenleyen genel kural yeni TBK. m. 27 (eski BK. m. 20) olmakla birlikte, cezai şartlar bakımından asıl borcun geçersizliği konusunda yeni TBK. m. 182/f. II’de (eski BK. m. 161/f. II’de) de hüküm vardır. Ancak yeni TBK. m. 182/f. II’nin esas itibarıyla butlan hakkındaki 27. maddeye yönelik olduğu kabul edilmektedir135

.

Gerçekten de eski BK. m. 20/f. I, “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır.” diyerek içeriği imkânsız veya kanunun emredici hükümlerine ya da ahlâka (adaba) aykırı sözleşmelerin geçersizliği (batıl oluşu) sonucunu düzenlemektedir.

Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesi de eski Borçlar Kanunumuzun 161. maddesini karşılamaktadır. Yeni Türk Borçlar Kanunu’muzun üç fıkradan oluşan 182. maddesinde, ceza koşulunun miktarı, geçersizliği ve indirilmesi düzenlenmektedir.

Eski Borçlar Kanununun 161. maddesinin kenar başlığında kullanılan “II. Cezanın butlanı ve tenkisi” şeklindeki ibare, yeni Türk Borçlar Kanunu’nda “II. Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi” şeklinde değiştirilmiştir.

Eski Borçlar Kanununun 161. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilmemekle birlikte, yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen bir cümleyle, ceza koşulunun geçersiz olmasının veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hale gelmesinin, asıl borcun

133 _{“Borçlar Hukukunda geçersizlik, bir sözleşmenin borç doğurabilmesi için gereken unsurlardan bir}

ya da bir kısmının eksikliğini ifade eder. Bir sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için, şu unsurların bulunması zorunludur: a-Sözleşme ehliyeti, b-Hukuka, ahlâka, adaba uygunluk, ifa imkânsızlığının bulunmaması, c-İrade ile beyan arasında uyum, d-Geçerlilik şeklinin arandığı hallerde bu şekle uygunluk.”, ayrıca bkz. KILIÇOĞLU, s. 85; EREN, s. 332.

134

Y. 13.HD. 24.12.1984 T. , E. 1983/6592, K. 1984/8180, “Tapulu taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesine yönelik işlemler resmi şekilde yapılmalıdır. Sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olup bağlayıcı değildir; bu durumda sözleşmede yazılı olan ceza koşulu da esas borcun fer’i niteliğinde bir borç olması dolayısıyla esas borç gibi hüküm ifade etmez ve yerine getirilmesi istenemez.”; Aynı şekilde YHGK. , 10.11.1993 T. , E. 1993/13-125, K. 1993/711, “Taşınmaz satımını güçlendiren cezai şart da, satış sözleşmesinin tabi olduğu resmi şekilde yapılmalıdır; aksi halde cezai şartın geçerliliğinden söz edilemez.” denilmek suretiyle asıl borcun şekil eksikliği nedeniyle hükümsüz olması durumunda fer’i nitelikteki cezai şartın da hükümsüz olacağı belirtilmektedir; Y. 15. HD. , 07.02.1977 T. , E. 1977/46, K. 1977/254, “... taşınmaz mülkiyetinin devrini öngören bu sözleşme geçersiz bulunduğundan akdin fer’i niteliğindeki cezanın da hukuken geçersizliği mahkemece gözden uzak tutulmuştur.”, www.sinerjias.com, e.t. : 17.08.2010.

geçerliliğini etkilemeyeceği kabul edilmiştir. Gerçekten eski Borçlar Kanununun 161. maddesinin ikinci fıkrasında sadece asıl borcun geçersiz olması veya imkânsız hale gelmesi durumu göz önünde tutulduğu halde, bağlı (fer’i) borç niteliğindeki ceza koşulunun geçersizliği veya imkânsız hale gelmesinin göz önünde tutulmaması bir eksiklik olarak görülmüştür. Şöyle ki, eski BK. m. 161/f. II’de, “Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) mugayir bir borcu teyit için şart edilmiş yahut hilafına mukavele olmadığı halde borcun ifası borçlunun mes’uliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.” şeklindeki hüküm yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinin ikinci fıkrasında, “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.” denilmek suretiyle asıl borcun geçersizliği halinde cezai şartın da geçersiz olacağı; ancak ceza koşulunun geçersiz olması durumda ise asıl borcun geçersiz olmayacağı düzenlenmiştir.

Asıl borcun sonradan borçluya yüklenemeyen bir sebepten dolayı imkânsız hale gelmesi durumunda, borç sona ermiş olacağından, cezai şartın da asıl borçla birlikte sona ermesi gerekir. Ancak taraflar, borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen bir sebeple borcun ifasının imkânsızlaşması halinde, yani kusursuz imkânsızlık halinde de cezai şartın ödeneceğini kararlaştırabilirler136

.

Yeni TBK. m. 27/f. I’e (eski BK. m. 20/f. I’e) göre içeriği imkânsız olan sözleşmelerin batıl olduğunu yukarıda belirtmiştik. Buradaki imkânsızlık başlangıçtaki imkânsızlıktır. Başlangıçtaki imkânsızlık, sözleşmenin yapılması sırasında mevcut olan bir imkânsızlıktır. Sözleşme, içeriği imkânsız olduğu için, daha başlangıçta geçerli olarak meydana gelmemiştir137. Yeni TBK. m. 27/f. I’de (eski BK. m. 20/f. I’de), başlangıçtaki imkânsızlık söz konusuyken; yeni TBK. m. 182/f. II’de (eski BK. m. 161/f. II’de) sonraki imkânsızlık söz konusudur. Nitekim yeni TBK. m. 182/f. II’de, “... borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı

136

ÖNEN, Turgut, Borçlar Hukuku, 4. B. , Ankara, 1996, s. 127; AYBAY, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 11. B. , İstanbul, 1995, s. 169-170; VELİDEDEOĞLU,

Hıfzı Veldet/ÖZDEMİR, Refet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 1987, s. 338-339.

bir sebeple imkânsız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez.” şeklinde hüküm açıktır. Dolayısıyla asıl borcun yerine getirilmesi imkânsız duruma gelmişse, ceza koşulu da geçersizdir. Buradaki imkânsızlık, sonraki imkânsızlıktır; çünkü önceki imkânsızlık durumunda asıl borç doğmayacağı için (yeni TBK. m. 27/f. I ve eski BK. m. 20/f. I), koşula bağlanan ceza da doğmaz138_{. Başlangıçtaki imkânsızlığı, borcu sona erdiren} sebeplerden biri olan sonraki imkânsızlıktan ayırmak gerekir. Sonraki imkânsızlık, başlangıçtaki imkânsızlığın aksine sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkar ve borçlunun kusuruyla meydana gelirse, yeni TBK. m. 112 vd. (eski BK. m. 96 vd. ); onun kusuru dışında gerçekleşirse, yeni TBK. m. 136 (eski BK. m. 117) hükümleri uygulanır139

.

BK. m. 117/f. I’de, “Borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sâkıt olur.” denilmek suretiyle borcun ifasının, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle mümkün olmaması durumunda yani imkânsızlaşması durumunda borcun sona ereceği düzenlenmiştir (yeni TBK. m. 136). Yine yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 131. maddesinin birinci fıkrası (eski Borçlar Kanunumuzun 113. maddesinin birinci fıkrası), yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesinin ikinci fıkrasını (eski Borçlar Kanunumuzun 161. maddesinin ikinci fıkrasını) destekler niteliktedir. Şöyle ki “Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.” şeklinde düzenleme mevcuttur.

O halde yeni Türk Borçlar Kanunu’muzun 182. maddesinin ikinci fıkrasında sonraki imkânsızlık hali düzenlendiğine göre, konusu başlangıçta imkânsız olan borçların cezai şarta bağlanıp bağlanamayacakları hususunda da bir açıklık olmadığına göre, sözleşmenin butlanı sebeplerini düzenleyen yeni TBK. m. 27/f. I karşısında, konusu imkânsız borçların da cezai şarta bağlanamayacağı sonucuna varılmalıdır140

.

Bizim de katıldığımız hâkim görüşe göre, sözleşmenin konusunun başlangıçta imkânsız olması yeni TBK. m. 27/f. I uyarınca asıl borcun butlanı sonucunu doğuracağından, cezai şartın da geçerli olduğunun kabulüne imkân yoktur141

. Ayrıca 138 _{VELİDEDEOĞLU/ÖZDEMİR, s. 338-339.} 139 EREN, s. 329. 140 _{KOCAAĞA, s. 95; BİLGE, s. 68.} 141 _{VELİDEDEOĞLU/ÖZDEMİR, s. 338-339; BİLGE, s. 68-69; Y. 15. HD. , 27.04.1989 T. , E.}

kanun koyucu yeni TBK. m. 27/f. I’de yer alan genel kurala yeni TBK. m. 182/f. II’deki özel hükümle bir istisna koymayı düşünmemiştir; zira bu amaçlanmış olsaydı aynı fıkranın devamında sonraki imkânsızlık hali için öngörülen düzenleme gibi başlangıçtaki imkânsızlık için de açık bir ifade kullanılmış olurdu142

.