konusu olabileceği düşünülebilir161
. Ancak Türk Medeni Kanunu’muzun 514 vd. maddeleri, ölüme bağlı tasarrufların konusunu düzenlemiş bulunmaktadır. Bunlar dışında, miras bırakanın herhangi bir tasarrufta bulunması mümkün değildir. Kısacası, borçlar hukukunun aksine miras hukukunda kişilerin konuyu tayin serbestîsi yoktur. Bu yüzden bir alacak hakkı doğurması nedeniyle cezai şartın söz konusu olabileceği bir an için düşünülse bile, böyle bir işlem şekil, konu ve hükümleri açısından borçlar hukukuna göre değil, miras hukukundaki şart ve mükellefiyete ilişkin hükümlere göre değerlendirilmelidir. O halde, ölüme bağlı tasarrufla öngörülmüş aşırı bir mükellefiyetin indirilmesi, yeni TBK. m. 182/f. III’e göre değil, TMK. m. 519’a göre yani saklı pay (mahfuz hisse) kurallarına göre yapılmalıdır162
.
Dolayısıyla, miras bırakanın vasiyetnameyle mirasçıya veya vasiyet alacaklısına herhangi bir mükellefiyet yüklemesi ve bunun yerine getirilmemesi halinde ödenmek üzere bir edim tayin etmesi halinde cezai şart ve bundan hareketle onun bir türü olan dönme cezası kararlaştırılmış olmamaktadır.
§ 3. DÖNME CEZASININ FER’İ NİTELİĞİ
Dönme cezası fer’i niteliktedir. Dönme cezasının fer’iliğinden, birtakım sonuçlar doğar.
TUNÇOMAĞ, cezai şartın asıl borca bağlı olmasının sonuçlarını şu şekilde
değerlendirmektedir163 :
Cezai şartın meydana gelmesi ve sona ermesi, asıl borcun doğumu ve sona ermesine bağlıdır. Esas borca karşı ileri sürülen def’i mesela zamanaşımı def’i, cezai şartın da öne sürülmesine engel olur.
Cezai şart anlaşması, asıl borcun zamanaşımına uğramasından sonra yapılmışsa ya da cezai şartın muacceliyetinden sonra asıl borç zamanaşımına uğramış olursa, cezai şart istenebilir. Geçici bir def’inin ileri sürülmesi cezai şartı engellemez.
161 Ayrıca bkz. BİLGE, s. 48; KOCAAĞA, s. 120.
162 TUNÇOMAĞ, s. 18; BİLGE, s. 48; KOCAAĞA, s. 120; ARKAN, s. 82. 163 TUNÇOMAĞ, s. 15-16.
Asıl alacak için yapılmış bulunan menkul rehni cezai şartı da temin eder. İflas halinde ise cezai şart asıl borcun yanında yer alır ve geciktirici (taliki) şarta bağlı bir alacak gibi masaya kaydedilir.
Asıl borcun temliki cezai şartın da temlikidir. Mesela bir ticarethanenin satılması sırasında rekabet yasağına ilişkin olarak bir de cezai şart kararlaştırılmışsa, rekabet yasağına bağlı olarak bu cezai şart da ticari işletmenin yeni malikine devredilmiş olur.
Asıl borçla cezai şart arasındaki bu bağlılık cezai şartın muaccel olduğu ana kadar sürer. Muaccel olduğu andan itibaren cezai şart da bağımsız bir mahiyet kazanır ve asıl borcun kaderini paylaşmaktan kurtulur.
Cezai şartın ifa yeri, asıl alacağın ifa yeridir. Asıl borcun şekle bağlı olduğu durumda cezai şart da şekle bağlıdır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında cezai şartın fer’iliğinin sonuçlarını kıyasen dönme cezasına da uygulayabiliriz.
Dönme cezasının varlığı ve hukuki kaderi, ifasını garanti altına aldığı asıl borcun kaderine bağlıdır. Dönme cezasında asıl borç teminat altına alınmaktadır; ancak diğer cezai şart türlerindeki gibi borçlu ifaya zorlanmayıp aksine cezai şartı ödeyerek sözleşmeden kolayca dönebilmekte ve asıl borcu yerine getirmekten kurtulmaktadır.
Dönme cezası, tıpkı diğer cezai şart türlerindeki gibi asıl borcun ifasını teminat altına aldığı için, dönme cezasının kendisi tek başına bir borcun konusunu oluşturmamakta, ifası gereken bir asıl borcun varlığını gerektirmektedir. Yani ortada ifası gereken bir asıl borç mevcut olmadıkça dönme cezasından da söz edilemez. O halde dönme cezasının varlığından bahsedebilmemiz için, asıl borç ile dönme cezası arasında bir aslilik-fer’ilik ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Başka bir deyişle, dönme cezası olarak kararlaştırılan edim, asıl borç ilişkisinden doğan edimle bir asıl edim-fer’i edim ilişkisi içerisinde bulunmalıdır. Aksi takdirde yani dönme cezası ediminin asıl borca bağlı bulunmaması halinde, cezai şart değil, seçimlik borç söz konusu olur.
Dönme cezasının fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Ancak dönme cezası alacağı muaccel olduktan sonra fer’i olmaktan çıkar ve bağımsız bir alacak niteliğini kazanır.
Asıl borcun şekle bağlı olduğu durumda dönme cezası da şekle bağlıdır. Örneğin, işçinin işverenle yapacağı rekabet yasağı sözleşmesi yazılı şekle tabi olduğuna göre (yeni TBK. m. 444 ve eski BK. m. 350), ona bağlı cezai şart sözleşmesinin de yazılı olması bir geçerlilik şartıdır164
.
Dönme cezasının geçerli olarak ortaya çıkması ve varlığını devam ettirebilmesi asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır165. Ancak dönme cezasının varlığı için, asıl borçtan ayrı bir edimin mevcut olması gerekir166
.
Yeni TBK. m. 181/f. I hükmü, “Ceza koşuluna ilişkin hükümler, dönme durumunda ifa edilmiş olan kısmın alacaklıya kalacağını öngören sözleşmelere de uygulanır.” şeklindedir. Hâlbuki kısmen yapılan ödemeler, ayrı ve bağımsız bir edim olmadığından temerrüt halinde yapılan tediyenin alacaklıya kalmasını içeren kayıtlar, cezai şart olarak nitelendirilememektedir. Buna karşılık yeni Türk Borçlar Kanunu’muz m. 181/f. I, cezai şartı düzenleyen hükümlerin, taksitle satışlar saklı kalmak kaydıyla, adı geçen anlaşmalara da uygulanacağını ifade etmiştir. Fakat maddenin ifadesinden kanun koyucunun, kısmi ifanın gecikmesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, o zamana kadar yapılmış olan ifanın alacaklıya kalacağı kaydını tam anlamıyla bir cezai şart olarak kabul etmediği, ancak yakın benzerliği dolayısıyla onu da cezai şarta ilişkin hükümlere tabi tuttuğu anlaşılmaktadır167
.
Dönme cezası olarak kararlaştırılan edim, asıl borcun muhtevasından ayrı bir muhtevaya sahip olduğundan, asıl borç ile dönme cezasının konusu da birbirinden farklı olmalıdır. Örneğin, işçinin işvereni ile yaptığı rekabet yasağına ilişkin sözleşmeye, cezai şart olarak rekabet yapılamayacağı şeklinde bir hüküm getirilemez. Ancak rekabet yapılırsa, belli bir miktar para ödeneceği (yeni TBK. m. 446/f. II) veya elde edilen menfaatlerin işverene devredileceği, şeklindeki taahhütlerin niteliği, asıl borçtan farklı olduğundan bunun cezai şart olarak kararlaştırılması mümkündür168
.
164 Bkz. ve karş. BİLGE, s. 76-77. 165
Bkz. ve karş. KOCAAĞA, s. 93; TUNÇOMAĞ, s. 15.
166 Bkz. ve karş. TUNÇOMAĞ, s. 12.
167 TUNÇOMAĞ, s. 13; KOCAAĞA, s. 105; EKİNCİ, s. 37. 168 EKİNCİ, s. 37.