Dönme cezasının doğum kaynağı asıl olarak hukuki işlemlerdir. Asıl borcu içeren hukuki işlem de ilke olarak bir sözleşmedir. Ancak, dönme cezası kanundan da doğabilir. TBK. m. 446, bunun tipik örneğidir. Maddeye göre, “Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır”. Bu hükme göre rekabet yasağına aykırı davranılması hususunda bir cezai şart konulmuşsa işçi, kural olarak kararlaştırılmış bulunan cezai şartı ödemek suretiyle rekabet yasağından kurtulabilir. Bu hükümle Borçlar Kanunumuz, hizmet sözleşmesine ilişkin rekabet yasağı dolayısıyla kararlaştırılan cezai şartın “dönme cezası” olduğunu karine olarak kabul etmiştir.
Asıl borcun yer aldığı hukuki işlem tek taraflı bir hukuki işlem veya bir ortaklık ya da dernek tüzüğü gibi çok taraflı bir hukuki işlem olabilir. Bu sonuncu halde “dernek cezası” söz konusu olur147. Ortaklık sözleşmesinde, ortağın ortaklıktan ayrılması halinde veya şirkete ortak olmayı taahhüt edenin bu taahhüdünden vazgeçmesi halinde de dönme cezası kararlaştırılabilir. Yine ticarî ve sınaî işletmelerin yönergeleri de cezai şart içerebilir148
.
Buna karşılık ölüme bağlı tasarruflarda dönme cezası kararlaştırılamaz. Ancak sağlar arası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır149. Bu sebeple ayrı ve bağımsız edimi doğuran hukuki işlemin hükümlerini sağlıkta meydana getirmesi gerekir. Yani geçerli bir dönme cezasından bahsedebilmek için, bunun yer aldığı işlemin sağlar arası bir işlem olması gerekir150. Ancak dönme cezasına ilişkin anlaşma, mutlaka asıl borç ilişkisinin muhtevasında yer almak zorunda değildir. Dönme cezası, asıl sözleşmenin yapıldığı sırada onun bir parçası olarak onun içinde yer alabileceği gibi sonradan bağımsız bir sözleşmeyle de kararlaştırılabilir. 147 EREN, s. 1182. 148 EREN, s. 1182. 149 EREN, s. 1182.
Sağlar arası hukuki işlemler; etkilerini, hüküm ve sonuçlarını işlemi yapanın sağlığında, onun malvarlığında meydana getiren işlemlerdir151. Buna karşılık etkilerini, hüküm ve sonuçlarını işlemi yapanın ölümünden sonra, onun terekesinde152 meydana getiren işlemlere ise ölüme bağlı tasarruf153 adı verilir (TMK. m. 502 vd. )154.
Ölüme bağlı tasarruflarla cezai şartın diğer türleri kararlaştırılamayacağı gibi, dönme cezası da kararlaştırılamaz155. Çünkü ölüme bağlı bir tasarrufun geçerli olması, bunun ancak kanunun izin verdiği bir içeriğe sahip olmasına bağlıdır156
. Bu içerik ise, malvarlığına ilişkin bir değerin başkasına tevcihi bakımından ancak ya mirasçı atama (mirasçı nasbı) (TMK. m. 516)157
ya da belirli mal bırakma (muayyen mal vasiyeti) (TMK. m. 517 vd. )158 şeklinde olabilir. Miras bırakanın, malını bu iki şekil dışında, ölüme bağlı bir tasarrufla başkasına bırakması mümkün değildir. Mirasçı atama (mirasçı nasbı), bir alacak hakkı değil, mülkiyet hakkı doğurduğundan (TMK. m. 599)159, burada cezai şart ve dolayısıyla bir türü olan dönme cezası söz konusu olamayacaktır160. Çünkü yeni TBK. m. 179 hükmüne göre cezai şart, sözleşmenin ihlali ya da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde kararlaştırılır. Dönme cezasında ise, borcun ihlaline gerek kalmadan, sözleşme kurulduktan hemen sonra dahi bunun ödenmesi mümkünken, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmesi burada da mümkündür. Yani cezai şart ve türü olan dönme cezasında, bir alacak hakkı söz konusuyken; ölüme bağlı tasarrufta mirasçı atanan şahıs mirasçı olduğundan, bir mülkiyet hakkı söz konusudur. Dolayısıyla mirasçı atamada cezai şarttan bahsetme imkânı yoktur.
Buna karşılık belirli mal bırakma vasiyetinde, kendisine mal bırakılan şahıs lehine bir alacak hakkı ve yükümlüler (mirasçı veya vasiyeti ifa ile yükümlü diğer bir
151 EREN, s. 170; KILIÇOĞLU, s. 51. 152
Tereke; miras bırakanın, geride bıraktığı, mirasçılarına kalan malvarlığıdır.
153 Ölüme bağlı tasarruf deyimindeki “tasarruf” kelimesi, teknik anlamda tasarruf işlemi olarak
anlaşılmamalıdır. Buradaki “tasarruf” kelimesi, “hukuki işlem” anlamında kullanılmaktadır. Bkz.
EREN, s. 169.
154
EREN, s. 169; KILIÇOĞLU, s. 52; İNAN, Ali Naim/ERTAŞ, Şeref/ALBAŞ, Hakan, Türk Medeni Hukuku, Miras Hukuku, 8. B. , İzmir, 2012, s. 160.
155 Bkz. ve karş. FEYZİOĞLU, s. 391; BİLGE, s. 44. 156 İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 207 vd. 157 Bkz. İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 220-222. 158 Bkz. İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 222-234. 159 Bkz. İNAN/ERTAŞ/ALBAŞ, s. 220. 160 Bkz. ve karş. BİLGE, s. 47.
şahıs) hakkında da bir borç doğması nedeniyle (TMK. m. 600), cezai şartın söz konusu olabileceği düşünülebilir161
. Ancak Türk Medeni Kanunu’muzun 514 vd. maddeleri, ölüme bağlı tasarrufların konusunu düzenlemiş bulunmaktadır. Bunlar dışında, miras bırakanın herhangi bir tasarrufta bulunması mümkün değildir. Kısacası, borçlar hukukunun aksine miras hukukunda kişilerin konuyu tayin serbestîsi yoktur. Bu yüzden bir alacak hakkı doğurması nedeniyle cezai şartın söz konusu olabileceği bir an için düşünülse bile, böyle bir işlem şekil, konu ve hükümleri açısından borçlar hukukuna göre değil, miras hukukundaki şart ve mükellefiyete ilişkin hükümlere göre değerlendirilmelidir. O halde, ölüme bağlı tasarrufla öngörülmüş aşırı bir mükellefiyetin indirilmesi, yeni TBK. m. 182/f. III’e göre değil, TMK. m. 519’a göre yani saklı pay (mahfuz hisse) kurallarına göre yapılmalıdır162
.
Dolayısıyla, miras bırakanın vasiyetnameyle mirasçıya veya vasiyet alacaklısına herhangi bir mükellefiyet yüklemesi ve bunun yerine getirilmemesi halinde ödenmek üzere bir edim tayin etmesi halinde cezai şart ve bundan hareketle onun bir türü olan dönme cezası kararlaştırılmış olmamaktadır.
§ 3. DÖNME CEZASININ FER’İ NİTELİĞİ
Dönme cezası fer’i niteliktedir. Dönme cezasının fer’iliğinden, birtakım sonuçlar doğar.
TUNÇOMAĞ, cezai şartın asıl borca bağlı olmasının sonuçlarını şu şekilde
değerlendirmektedir163 :
Cezai şartın meydana gelmesi ve sona ermesi, asıl borcun doğumu ve sona ermesine bağlıdır. Esas borca karşı ileri sürülen def’i mesela zamanaşımı def’i, cezai şartın da öne sürülmesine engel olur.
Cezai şart anlaşması, asıl borcun zamanaşımına uğramasından sonra yapılmışsa ya da cezai şartın muacceliyetinden sonra asıl borç zamanaşımına uğramış olursa, cezai şart istenebilir. Geçici bir def’inin ileri sürülmesi cezai şartı engellemez.
161 Ayrıca bkz. BİLGE, s. 48; KOCAAĞA, s. 120.
162 TUNÇOMAĞ, s. 18; BİLGE, s. 48; KOCAAĞA, s. 120; ARKAN, s. 82. 163 TUNÇOMAĞ, s. 15-16.