DÖNME CEZASI İLE KUSURSUZ İMKÂNSIZLIK İLİŞKİSİ

Borçlunun cezai şart borcundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için borcun ifasının borçlunun kusuru ile imkânsız hale gelmiş olması gerekmektedir. Görüldüğü gibi Borçlar Kanunumuz, tazminat isteme hakkını kural olarak nasıl kusur esasına bağlamışsa; cezai şartın talep edilmesini de borçlunun kusuruna bağlamıştır261

. Yeni TBK. m. 182/f. II hükmü, yeni Türk Borçlar Kanunu’muzun 112. ve 136. maddelerine paralel bir hüküm oluşturmaktadır. Adı geçen maddelere göre borçlu, ya kusursuzluğunu ispat ederek borçtan kurtulacaktır ya da borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa borç sona erecektir. Yani her iki durumda da borçlu cezai şartı ödemekten kurtulabilecektir. Dolayısıyla yeni TBK. m. 182/f. II, kusursuz imkânsızlıktan borçlunun sorumlu tutulamayacağı hakkındaki genel kuralın bir tekrarından ibarettir262

.

Ancak şu hususu da belirtmek isteriz ki yeni Türk Borçlar Kanunu’muzun 182. maddesinin ikinci fıkrası hükmü, emredici nitelikte değildir. Bu nedenle taraflar, kusursuz imkânsızlık hallerinde bile cezai şartın devam edebileceğini

261 _{ARKAN, s. 90.}

262 _{TUNÇOMAĞ, s. 102; FEYZİOĞLU, s. 400; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.}

kararlaştırabilirler. Eğer bu şekilde bir anlaşma söz konusu ise, asıl borcun mücbir sebep, umulmayan hal (beklenmedik durum) veya imkânsızlık nedeniyle ortadan kalktığı, hatta yeni TBK. m. 136/f. I (eski BK. m. 117/f. I) gereğince “Borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşması halinde” dahi cezai şartın ödenmesi istenebilir263_{. Dönme cezasında da taraflar cezai şartın} ödeneceğini kararlaştırmışsa, cezai şart ödenir. Fakat genel kural gereği ve aksi kararlaştırılmamışsa asıl borcun yerine getirilmesi borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen sebeplerden ötürü imkânsız hale gelirse asıl borç sona ereceğinden bununla birlikte fer’i nitelikteki cezai şart da sona erer.

O halde borçlu ister kusurlu ister kusursuz olsun, alacaklı ister zarar görsün ister görmesin cezai şart kural olarak ödenir. Ancak asıl borç kusursuz sonraki imkânsızlık nedeniyle sona ererse, aksi sözleşmede kararlaştırılmış olmadıkça, cezai şart ödeme borcu da ortadan kalkar. Bu takdirde borçlu kusursuzluğu nedeniyle borçtan kurtulur. Ancak bu ilke borçlunun kusursuzluğunun değil, cezai şartın asıl borca bağlı fer’i bir borç olmasının sonucudur264

.

Kanun koyucunun, borçluyu, borcunu ihlal etmesinde kusursuz olduğunun kabul edilmesi halinde bile, cezai şarttan sorumlu tuttuğu istisnai bazı durumlar vardır. Örneğin, borçlunun borcunu ifa için kullandığı bir yardımcı kişinin (ifa yardımcısının) davranışı yüzünden ifa gecikmişse, imkânsızlaşmışsa veya ayıplı ise, yeni TBK. m. 116 (eski BK. m. 100) hükmü gereğince borçlu, alacaklının uğradığı zararı kusuru bulunmasa da tazminle yükümlü olacaktır. Eğer bu durumda sözleşmede bu borç ihlali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı, borçlu kusursuz olsa bile cezai şartı isteyebilir265

.

Asıl borcun imkânsız hale gelmesi, alacaklının kusurundan veya ona yüklenebilecek bir sebepten ileri gelebileceği gibi, umulmayan hal (beklenmedik durum) veya mücbir sebepten de ileri gelebilir266_{. Mücbir sebeple umulmayan hal} arasındaki ilk fark, nitelik yönünden olmayıp, sadece nicelik yönündendir. Gerçekten mücbir sebep ve umulmayan hal, geniş anlamda tesadüfî olayların iki ayrı türünden ibarettir. Mücbir sebep teşkil eden olay, umulmayan hale oranla daha büyük bir

263

BİLGE, s. 92.

264 _{KELLER/SCHOBI, I, sh. 114, (EREN, s. 1187’den naklen).} 265 _{OĞUZMAN/ÖZ, s. 909-910; KOCAAĞA, s. 175.}

yoğunluk ve mutlak bir kaçınılmazlık arz eder. Mücbir sebeple umulmayan hal arasındaki diğer bir fark da, mücbir sebep teşkil eden olayın, sorumlu kişinin işletme ve faaliyetine yabancı dış bir olay olmasına karşılık, umulmayan halin, işletme veya faaliyet içi bir olay da olabilmesidir. İki kavram arasındaki son bir fark, mücbir sebep, daima illiyet bağını kestiği halde; umulmayan hal, illiyet bağını her zaman tek başına kesmeyebilir. Bu takdirde umulmayan hal, zararlı sonucu doğuran ortak sebeplerden (kısmi sebeplerden) birini teşkil eder267

. Ancak yeni TBK. m. 182/f. II hükmü açısından mücbir sebep veya umulmayan hal aynı hukuki sonucu doğurur. Her iki durumda da borçlunun dışında gelişen ve önceden öngörülmesi ve kaçınılması mümkün olmayan kavramlar ifade edilmektedir. Umulmayan hal veya mücbir sebep halinde asıl borç sona ereceğinden, fer’i nitelikteki cezai şart borcu da sona erer. Umulmayan hal veya mücbir sebebin kısmen ortaya çıkması da mümkündür. Gerçekten mücbir sebep veya umulmayan hal ifayı kısmen imkânsız kılmış ve borçlu da ifa imkânı bulunan diğer kısmı ifa etmişse, asıl borç sona ereceği için, cezai şart borcu da sona erer. Eğer borçlu, borcun mevcut olan kısmını ifa etmemişse, o zaman cezai şartın tamamı muaccel hale gelir. Ancak bu durum, cezai şart miktarında bir indirim yapılmasını haklı gösterebilir268

.

Diğer taraftan, borcun ihlalinin alacaklıya yüklenebilen bir sebepten veya onun kusurundan ileri gelmesi halinde, asıl borç sona ermese bile, cezai şart borcu muaccel hale gelmez. Çünkü yeni TBK. m. 97 (eski BK. m. 81) (Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifada sıra), yeni TBK. m. 98 (eski BK. m. 82) (İfa güçsüzlüğü), yeni TBK. m. 106 (eski BK. m. 90) (Alacaklının temerrüdü) hükümleri uyarınca borçlu, böyle durumlarda sözleşmeden dönme, ifadan kaçınma gibi haklara sahiptir. O halde alacaklının, kendisi tarafından yapılması gereken hazırlıkları yapmaması, sözleşmeden dönme hakkını kullanarak ifayı imkânsız kılması veya ifa ihlaline sebebiyet vermesi hallerinde cezai şart borcu ortadan kalkar. Örneğin, inşaat sahibinin (alacaklının), müteahhide inşaatın yapılması için lazım gelen arsayı kullanıma açmaması. Bu gibi durumlarda borçlunun ifada bulunamaması haklı bir nedene dayanmaktadır, bu nedenle cezai şart sorumluluğu doğmaz269

.

267 _{Bkz. EREN, s. 557-558.}

268 _{Bkz. TUNÇOMAĞ, s. 104; EKİNCİ, s. 246-247; KOCAAĞA, s. 171-172.} 269 _{TUNÇOMAĞ, s. 105; EKİNCİ, s. 247; KOCAAĞA, s. 173.}