B. FĠĠLĠN HAKSIZ OLMASI
4. Tepkiye Sebebiyet Verilmesi Halinde Fiilin Haksızlığı
Bu konuyu açıklamak için iki husus ileri sürülmüĢtür:
Birincisine göre, Kanunumuz her türlü saldırıya karĢı zorunlu olan müdafaayı kabul etmemiĢtir. Dolayısıyla, nefse ve ırza karĢı yapılan saldırılar dıĢında kalan her türlü tecavüze karĢı sessiz kalmayı emretmiĢtir. Bu itibarla, savunma kanunun kabul ettiği haller dıĢında meĢru olmadığından haksızdır. Haksız olunca da ilk tecavüz edenin de tahrik edilmiĢ durumda bulunması her zaman mümkün olabilir.
Buna karĢılık ikinci görüĢe göre ise, ilk tahrik eden haksız harekette bulunmuĢ, olaya ilk önce ve doğrudan doğruya kendisi sebebiyet vermiĢtir. Eğer ilk saldırı yapılmamıĢ olsaydı, tahrik üzerine ikinci bir haksız fiil iĢlenmeyecekti. Bu itibarla, kendisinin sebebiyet verdiği olayda haklı sayılmak gibi tezat oluĢturacak bir duruma imkân verilmemelidir.183
180
Gürelli, a.g.m. s.335 Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.597
181 Y.4.C.D. 22.06.1950 gün ve 2818/7902 sayılı kararı; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.692 182
Katoğlu, Tuğrul: Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, Seçkin Yayınları, Ankara, 2003, s.83 v.d. ;
Gürelli, a.g.m. s.335; Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.233; Parlar/Hatipoğlu,
a.g.e. s.231; Bardak, a.g.m. s.45; Soyaslan, a.g.e. s.464
Bizim de iĢtirak ettiğimiz ikinci görüĢe göre kabul edilen uygulamaya göre, ilk önce haksız fiili iĢleyerek bir kimseyi tahrik eden kiĢi, bu kimsenin tepkisi karĢısında kalınca, bu tepki dolayısıyla kendisinin tahrik edildiğini ileri süremez184
.
Örneğin Yargıtay, “Belediye tankerinden su aldığı sırada elle sarkıntılıkta bulunduğu mağdureye, tepki gösterip tokat atması üzerine, ayrıca yumrukla vuran sanık hakkında, bu durumu görüp gelen mağdurenin eĢini de diğer sanıkla birlikte dövdükleri olayda, keyfi davranıĢlarıyla olaya neden olduğu için.” haksız tahrik hükmünün uygulanmamasını yerinde bulmuĢtur185. Yargıtay, sanığın silahlı olarak kayınpederinin evine giderek kapıyı kırarak içeri girmesi suretiyle sebebiyet verdiği olayda186, sanığın davacıya sövmesinde187, müĢtekiye ait ekili araziden sanığın traktörüyle geçmesinde188, haksız hareket ilk defa sanıktan geldiğinden tahrikin bulunmadığını kabul etmiĢtir. Yargıtay baĢka bir içtihadında, “ilk haksız davranıĢ, köpeğin saldırısına ciddi biçimde mani olmamak suretiyle sanıktan geldiğinden, haksız tahrikin söz konusu olamayacağına” karar vermiĢtir189
.
Haksız bir fiil ile mağduru tahrik eden fail, tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleĢtirdiği fiille karĢılaĢtırıldığında aĢırı bir hal almıĢsa, baĢka bir deyiĢle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık baĢlı baĢına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluĢturduğu kabul edilmelidir. O halde karĢılıklı tahrik oluĢturan fiillerin var olması durumunda, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluĢturan bu haksız davranıĢları birbirine etki-tepki biçiminde geliĢip geliĢmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaĢtıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki- tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilmeli, failin haksız davranıĢlarına gösterilen tepkide aĢırılık ve haksız eylemler arasında açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden
184
Erem/ DanıĢman/ Artuk, a.g.e. s.597; Hakeri, a.g.e. s.284; Öztürk/ Erdem, a.g.e. s.221; Dönmezer/
Erman, a.g.e. s.355; Özgenç, a.g.e. s.368; Gürelli, a.g.m. s.335; Majno, a.g.e. s.230
185
Y.5.C.D. 13.03.1984 gün ve 4705/977 sayılı kararı; Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s.439;
SavaĢ/Mollamahmutoğlu, a.g.e. s.1004
186
Y.1.C.D. 17.03.1999 gün ve 4452/892 sayılı kararı; Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.231
187
Y.2.C.D. 24.02.1982 gün ve 1273/1279 sayılı kararı; Bardak, a.g.m. s.43
188
Y.2.C.D. 03.02.1982 gün ve 656/688 sayılı kararı; Bardak, a.g.m. s.44
yararlandırılması yoluna gidilmelidir190. Örneğin, “Arazi sınırını sanığın aleyhine değiĢtirme ve küfretme biçimindeki ilk haksız hareketler müdahil-sanık Ferhat‟tan gelmiĢ ise de, sanık Ahmet‟in eve giderek çift kırma av tüfeğini alıp tekrar olay yerine gelerek havaya iki el ateĢ etmesi Ģeklindeki hareketin etki ve tepki olarak dikkate alındığında sanık Ferhat lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmaması yasaya aykırıdır.”191. Bir örnek daha verecek olursak Yargıtay, “Maktulün kardeĢi Sefer‟in baĢlattığı kavgaya Kenan yanında sanık Kemal‟in silahlı olmasına rağmen yumrukla dâhil olduğu bu kavgayı haber alan maktulün ise kardeĢi ile kavga eden sanıklara hamili silahla ateĢ etmeye baĢladığı, bunun üzerine sanık Kemal‟in silahını ateĢleyerek maktulü öldürdüğü dosya kapsamından anlaĢılmasına göre, etki-tepki biçiminde geliĢen olayda maktul Tuncay‟ın silahla ateĢ etmesinin dengeyi sanık lehine bozduğu ve bu tepkinin sanık Kemal için tahrik olarak kabul edilmesi ve uygulama yapılması gerektiği halde yerinde olmayan gerekçeyle yazılı Ģekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.” denilerek ilk haksız davranıĢ sanıktan gelmiĢ olsa bile, mağdurdan gelen tepki daha ağır olup sanığı suç iĢlemeye yöneltmiĢ ise sanık lehine bozulan denge ve etki-tepki arasındaki oransızlık gözetilerek haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğini belirtmiĢtir192
.
KarĢılıklı haksız fiillerin söz konusu olduğu olaylarda ilk haksız hareketin kim tarafında yapıldığı anlaĢılamıyorsa, her iki taraf için de tahrik hükmünün uygulanması gerekir. Ancak bu durumda, haksız tahrikin varlığı daha sıkı Ģartlara bağlanmalı, gerekli görüldüğü takdirde tahrikin derecesinde indirime gidilmelidir193.
Yargıtay çeĢitli içtihatlarında, “ilk bıçaklı saldırıyı taraflardan hangisinin baĢlattığının kesinlikle belirlenememesi karĢısında, tüm sanıklara haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerektiğine”194, “karĢılıklı olarak birbirine ateĢ etmeleri üzerine maktulün ölümü ile sonuçlanan ve ilk önce kimin ateĢ ettiği
190
Y.C.G.K. 25.05.2004 gün ve 1–87/124 sayılı kararı; Noyan, a.g.e. s.169; aynı doğrultudaki görüĢler için bkz. Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.597; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.690
191
Y.1.C.D 25.01.2000 gün ve 3755/76 sayılı kararı; Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.232
192
Y.1.C.D 31.01.2000 gün ve 3900/134 sayılı kararı; Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.232
193
Y.C.G.K. 17.09.1973 gün ve 1972/1–137 1973/552 sayılı kararı; Abban, a.g.e. s.59; Bardak, a.g.m. s.44
anlaĢılamayan olayda, ilk haksız hareketin sanıktan gelmiĢ olmasına göre hakkında 51/1. maddesinin uygulanmasına”195
karar vermiĢtir.