B. FĠĠLĠN HAKSIZ OLMASI
3. Tahrik Fiilinin Kaynağı ve Ġsnat Yeteneği Olmayanların Fiilleri
Tahrik fiilinin kaynağı konusunda tartıĢılan husus, Medeni Kanun hükümlerine göre ehliyetsiz, Ceza Kanunu hükümlerine göre de isnat yeteneğinden yoksun olan kiĢilerin ve hayvanların hareketlerinin haksız tahrik sayılıp sayılmayacağıdır.
a. Hayvanların Hareketleri
Hayvanların hareketleri ancak bir insana izafe edilmesi koĢuluyla hukuka aykırı olabilir. Bir insanın yönlendirmesi, tedbirsizliği veya ihmali söz konusu olmadıkça hayvanların hareketleri haksız tahrike neden olmaz169
. Fakat sahibi veya zilyedi tarafından yönlendirilen, kıĢkırtılan, baĢıboĢ bırakılan hayvanların hareketlerinden onların malik veya zilyetlerin sorumlu olduğuna göre bu durumda olayda haksız tahrikin varlığı kabul edilmelidir170. Örneğin, “sahibinin ihmal, teseyyüp veya kasti hareketleri sonucu hayvanın zarar vermesi halinde hayvana karĢı iĢlenen fiillerde de tahrik hükümleri tatbik edilmelidir.”171
167
“765 sayılı T.C.K. m.272‟de memurun görev ve yetki sınırını aĢarak suça neden olması, özel haksız tahrik nedeni olarak düzenlemiĢti. 5237 sayılı T.C.K.‟da bu yönde bir hüküm olmamasına rağmen memurun görev alanını aĢarak tahrik edici hareketlerde bulunması nedeniyle memura yönelik tepki suçu iĢleyen failin cezası m. 29‟da yer alan genel tahrik hükmüne göre indirilecektir.” Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.235
168
Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.596; Tutumlu, a.g.e. s.27
169 Y.2.C.D. 05.12.1953 gün ve 14997/14974 sayılı kararından; “Yargıtay da hayvanlardan kaynaklanan
zararlı hareketi tahrik saymamıĢtır.” ; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.685
170
Y.C.G.K. 24.12.1990 gün ve 340/357 sayılı kararı; Özgenç, a.g.e. s.367; Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.233
Diğer bir Yargıtay kararında ise; “sahibine atfı kabil bir kasıt veya taksir mevcut olmadıkça, mücerret tarlasına giren hayvanın hareketinin bir zarar tevlit etmiĢ olması dolayısıyla maznunun duyduğu gazap ve teessürün kanuni tahrike esbabına yol açmayacağının düĢünülmemesi yolsuzdur” denilerek Ģartları gerçekleĢtiğinde hayvanların hareketlerinin ancak sahibine dayandırılabilen nedenler var olduğunda tahrike neden olabileceğini belirtmiĢtir. 172
b. Ġsnat Yeteneği Olmayanların Hareketleri
Ġsnat yeteneği olmayanların örneğin, küçüklerin veya akıl hastalarının fiillerinin haksızlık unsuru taĢıyıp taĢımadığı doktrinde tartıĢmalıdır.
Bir görüĢe göre173, kusur yeteneği olmayanların fiilleri, sanığın bu durumu bilip bilmemesine göre değerlendirilmelidir. Nitekim cezai ehliyeti olmayanların haksız tahrik teĢkil eden hareketlerine muhatap olup da, bunların kiĢisel durumları hakkında kusursuz olarak yanılan faillerin hiddet veya Ģiddetli bir elemin tesiriyle suç iĢlemeleri halinde haksız tahrik hükmü uygulanmalıdır. Buna karĢılık, örneğin kendisine söven mağdurun akıl hastası olduğunu bilen kiĢinin kapıldığı hiddet veya Ģiddetli elemin etkisiyle mağdura yaralama fiili ika etmesi halinde haksız tahrik hükümlerinden yararlanamamalıdır. Bizim de katıldığımız diğer bir görüĢe göre ise174, kusur yeteneği hukuka aykırılığı kaldıran bir durum teĢkil etmediğinden, baĢka bir anlatımla sübjektif nedenlerle hukuki yaptırımlara muhatap olmayan ehliyetsizlere hukuka aykırı hareketlerde bulunma hakkı tanımadığından, bunların hareketleri haksız tahrik oluĢturur. Örneğin, çocuğuna cinsel saldırıda bulunan ya da onu yaralayan kiĢinin, ehliyetsize mukabelede bulunması halinde, hakkında Ģartları varsa T.C.K. m. 29 uygulanabilir.175
Ancak Yargıtay, “yakın akraba evliliği yapan sanık, zihinsel özürlü beĢ çocuğunu öldürmüĢtür. Ġki ila dokuz yaĢlarında bulunan maktullerin, evde huzursuzluğa sebebiyet vermeleri, çevreyi rahatsız etmeleri, okulda baĢarısız olmaları üzüntü kaynağı ise de; haksız bir tahrik olarak kabul edilemez.
172
Y.2.C.D. 05.12.1953 gün ve 14997/14973 sayılı kararı; Yavuz, a.g.m. s.449
173 Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.597; BaĢar, a.g.m. s.260 174
Gürelli, a.g.m. s.335; DemirbaĢ, Özel Haksız Tahrik Halleri, a.g.e. s.43; Dönmezer/ Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.344–355; Bardak, a.g.m. s.45; Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.233; Soyaslan, a.g.e. s.464
Çocukların kendi maluliyetlerinin, babalarına karĢı haksız hareketleri olarak kabul ve değerlendirilmelerine imkân yoktur”176
Ģeklinde katılığımız görüĢün aksine karar vermiĢtir. Bunun sebebi anlatılan maddi olayda, maktullerin sanığa yönelik haksız eylemleri bulunmadığındandır. Zira iki ila dokuz yaĢlarında bulunan maktullerin zihinsel özürlü olmaları, evde huzursuzluğa sebebiyet vermeleri, çevreyi rahatsız etmeleri, okulda baĢarısız olmaları üzüntü kaynağı ise de haksız bir fiil olarak kabul edilemez. Bu durumda, “tahrik edici bir fiil olmalıdır” Ģartı gerçekleĢmediği için haksız tahrik hükümlerinin tatbik edilmesi mümkün olmadığı için, bu halin ancak takdiri indirim sebebi olabileceğine karar verilmiĢtir177
.
Buna karĢılık, Yargıtay aldığı diğer bir kararda, “akli dengesi yerinde olmayan, yaĢlılığı nedeniyle yatalak ve zaman zaman gayri iradi olarak altını kirleten maktule AyĢe‟den kendisini bakıp gözetmekle mükellef kızı sanık Kadriye‟ye karĢı olan salt hakaretten ibaret olan haksız hareketlerinin kanuni adi tahrike yol açacağı gözetilmeden (765 sayılı T.C.K m. 51/2 uygulanmak suretiyle) tahrik derecesinin tayin ve takdirinde zuhul olunması, bozmayı gerektirmiĢtir” demiĢtir178
.
Haksız fiilde bulunan kimsenin sağır-dilsiz gibi isnat kabiliyeti bulunmayan bir kimse olması da haksız tahrik hükmünün uygulanmasına engel teĢkil etmez.
Örneğin, “Sağır ve dilsiz olan maktulün boĢalttığı sandalyeye sanığın oturması üzerine maktulün gelerek kalkmasını sanıktan istediği, yandaki boĢ sandalyeyi iĢaret eden ve maktulün oraya oturmasını iĢaretle anlatan sanığa maktulün saldırarak boğazını sıkıp gömleğini yırttığı, ancak uzaklaĢtırılan sanığa maktulün taĢla hücum ederek bir gün iĢ ve güçten engelleyecek düzeyde baĢından yaraladığı olayda maktulden kaynaklanan kıĢkırtıcı tavırların” haksız tahrik olduğunun kabulü gerektiğine karar verilmiĢtir179
.
Tahrik fiilini iĢleyen kiĢinin CumhurbaĢkanı, milletvekili, büyükelçi gibi ceza bağıĢıklığından yararlanan bir kiĢi olması halinde, failin haksız tahrikten yararlanabileceği tartıĢma götürmez. Çünkü ceza bağıĢıklığı fiilin hukuka
176
Y.C.G.K. 25.11.1991 gün ve 1–281/324 sayılı kararı
177
Tutumlu, a.g.e. s.30
178
Y.1.C.D. 14.02.1993 gün ve 2822/179 sayılı kararı; Tutumlu, a.g.e. s.30
aykırılığını kaldırmayıp, yalnızca cezalandırılabilme unsurunu ortadan kaldırır180 . Nitekim Yargıtay bu konudaki bir içtihadında, “haddi zatında suç mahiyetinde bulunduğu hükümde kabul edilen sözlerin meclis kürsüsünde söylenilmesi sebebiyle... ceza sorumluluğundan müstesna olmasının bunların hakaret mahiyetini kaldırmayacağı...”nı ifade etmiĢtir181
.
Sonuç olarak, isnat yeteneğine sahip olmayanların hareketleri haksız olduğu sürece tahrik teĢkil edebilir, çünkü isnat yeteneğinin olmaması, bu kiĢilerin fiillerinin hukuka aykırılığını kaldıran bir neden değildir ve bunlar sadece sübjektif nedenlerden dolayı ceza yaptırımına maruz kalmazlar182. Ayrıca failin, tahrik teĢkil eden fiili yapan kiĢinin isnat yeteneğine sahip olup olmadığını bilmesi kimi olaylarda pek olası olmayabilir. Yani fail, mağdurun haksız hareketine maruz kaldığı durumda, mağdurun isnat yeteneğine sahip olmadığını öngöremeyerek tepki suçu iĢleyebilir. Yeter ki isnat yeteneğine sahip olmayanların hareketleri haksız olsun.