Tahrik edici haksız fiilin, failde “hiddet veya Ģiddetli elem”e neden olması gerekir. Haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya Ģiddetli elemin etkisi ile failin
205
Y.C.G.K. 16.10.1972 gün ve 1–203/313 sayılı kararı; Bardak, a.g.m. s.44–45
206
Y.C.G.K 16.10.1944 gün ve 84/89 sayılı kararı; Gürelli, a.g.m. s.336
iradesinde bir zayıflama olmalı ve sağlıklı düĢünmesine engel olarak kusur yeteneğini etkilemelidir208
.
Örneğin bir tartıĢma sırasında sarfedilen hakaret, sövme ve tehdit içeren sözlere karĢılık veren faile vurulan yumruk, failde hiddetin veya yumruğun bir topluluk içinde vurulmuĢ olmasından dolayı Ģiddetli elemin meydana gelmesine yol açabilir ve kendisine vurulan yumruğun ortaya koyduğu hiddet veya Ģiddetli bir elemle suç iĢlerse fail hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanır209
.
1889 tarihli Ġtalyan Ceza Kanunu gazap (hiddet) veya elemin “buhran” düzeyine ulaĢması aranmaktaydı. Fakat buhran halinin, tahrikten uzun zaman sonra iĢlenen suçlarda bulunup bulunamayacağı yolunda bazı ayrılıklara yol açtığı için, 1930 tarihli Ġtalyan Ceza Kanununda “buhran” ifadesine yer vermeyerek failin öfkeye kapılmıĢ olmasını yeterli görmüĢtür210
.
Bazı yazarlar, 1889 Ġtalyan Ceza Kanununa paralel olarak olayda gazap ve elemin bulunmasını yeterli görmeyerek, bu gazap ve elemin neden olduğu buhran halinin varlığını aramıĢlardır211
. Kanunumuz ise, buhran deyimini esasen almamıĢ, sadece suçun hiddet ve Ģiddetli elemin etkisi altında iĢlenmesinden söz etmiĢtir. Etki ise devamlı nitelikte olabileceği için, tepkinin tahriki teĢkil eden fiilin hemen akabinde gösterilmesinin gerekli olmadığı, bu itibarla hiddet ve Ģiddetli elemin buhran derecesine ulaĢması gerekmesi ve tepkinin bu buhran altında iĢlenmesi gerektiğinin nazara alınmasına gerek yoktur212
.
T.C.K. m. 29 buhran halini doğuran iki sebep kabul etmektedir: “Hiddet” (öfke) ve “Ģiddetli elem” (Ģiddetli üzüntü, keder).
Buhranı doğuran Ģiddetli bir gazap heyecanını ifade eden hiddet ile ruhi bir çöküntüye delalet eden Ģiddetli elem arasındaki fark kesin olarak anlaĢılamamakta, sadece nazari psikolojide mevcut bir ayrım olarak görülmektedir213. Ancak bir enerji artıĢı ve gazap halini ifade eden “hiddet” durumunda, failin suç iĢleyebileceği kabul edilebilirse de, daha ziyade psikolojik
208
Y.1.C.D. 26.09.1984 gün ve 2584/3789 sayılı kararından “Olayın nedeni maktulün sanıklara hakaret etmesi olmasına nazaran maktulden sadır olan bu hareketi sanıklar lehine adi tahrik oluĢturacağı kabulü ile cezalarından T.C.K.51/1. maddesi uyarınca tenzilat yapılması gerektiğini düĢünmemek yasaya aykırıdır.”;
Yavuz, a.g.m. s.450; Bakıcı, a.g.e. s.557
209
ġen, Ersan: Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1.basım, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2006, C.I, s.80
210 Köni, a.g.m. s.203; Dönmezer/Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.356; Aydın, Türk Ceza Hukukunda Haksız
Tahrik, a.g.e. s.66; Tutumlu, a.g.e. s.31
211
Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.598; Gürelli, a.g.m. s.336–337; Köni, a.g.m. s.206; Ayık, a.g.m. s.94
212
Dönmezer/Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.356
bir iktidarsızlık, bitkinlik ifade eden “elem”in etkisindeki kimsenin suç iĢlemesi mümkün değildir214
. Ancak kanunumuzda “hiddet”ten sonra kullanılan “Ģiddetli elem” kavramının bu tür bir ruhi çöküntüyü değil tahrikin oluĢturduğu hiddet dolayısıyla suç iĢlemeye itici bir sarsıntıyı kapsadığı anlaĢılmaktadır215
. Bu nedenle, madde gerekçesinde açıklandığı gibi, sadece hiddet kelimesinin kullanılması bu hali kapsardı. Ancak uygulamada tereddütlere sebebiyet vermemek için metinde her iki deyimin kullanılması uygun sayılmıĢtır. Dolayısıyla “öfke” içerisinde olduğu gibi, “Ģiddetli elem” halinde de suç iĢlenebilir. Bu nedenledir ki, “hiddet veya Ģiddetli elemin etkisi altında” ifadesi yerindedir216.
Tahrik kurumunun objektif unsuru, hukuka aykırı bir fiilin varlığını gerekli kılarken, kurumun dayandığı sübjektif unsur, söz konusu fiilin failde hiddet veya Ģiddetli eleme neden olmasıdır. Fiilin haksız olması tek baĢına tahrik hükümlerinin uygulanması için yeterli değildir. Tahrik hükümlerinin uygulanması için fiilin haksız olmasının yanında tahrik fiili, failin öfke veya üzüntü duymasına yol açmalıdır217. Diğer bir anlatımla, haksız harekete uğrayan kiĢide hiddet veya Ģiddetli elemin yokluğu halinde, haksız tahrik söz konusu olamaz.
Tahrikten söz edilebilmesi için failin içine düĢtüğü öfke ve üzüntü halinin mağdurun haksız davranıĢlarından kaynaklanmıĢ olması gerekir. Buna karĢın yukarıda “hakkın kullanımı halinde fiilin haksızlığı” bölümünde ele aldığımız gibi, kiĢilerin hukuk düzenince yasal haklarını kullanmaları baĢkaları aleyhine sonuçlar doğurabilir. Aleyhine hukuki sonuç doğan bu kiĢiler bundan dolayı öfkeye kapılabilirler. Örneğin alacaklının borçlu aleyhine icra takibine baĢvurması, eĢlerden birinin boĢanma davası açması, baĢarısız öğrencinin sınıfta kalması gibi olaylar her ne kadar karĢı taraf açısından öfke ve üzüntüye neden olsa da bu hareketler haksız bulunmadığı için tahrik teĢkil etmezler.
Fakat her somut olayda mağdurdan kaynaklanan haksız bir fiilin mevcudiyeti yeterli olmayıp, bunun her Ģahsa göre değiĢebilen bir hiddet ya da Ģiddetli bir elem (buhran) yaratmıĢ olması aranır218. Her bireyin ruhsal yapısı
214
Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.598
215 AktaĢ, a.g.e. s.112; Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s.440 216
DemirbaĢ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, a.g.e. s.398
217
Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.236; Tutumlu, a.g.e. s.31;
Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.693
farklı bulunduğundan, öfke ve üzüntü duygusunun her olayda irdelenmesi gerekir. Hâkim, haksız eylemin niteliğini, kıĢkırtıcı boyutlarını, iĢlendiği yer ve zamanı, toplumsal değer yargılarını, failin yaĢama tarzını hesaba katmak durumundadır219
. Bütün bu sayılan unsurları değerlendirerek haksız eylemin fail üzerinde öfke veya Ģiddetli elem yaratıp yaratmadığını ve failin bu duyguların etkisi altında suç iĢleyip iĢlemediğini saptayacaktır. Ancak böyle bir ruhsal karıĢıklığın failin etkilemesi, benzer bir durumda normal bir kiĢinin de etkilenebileceğinin kabulü halinde söz konusudur220. Çoğu insanda öfke ve üzüntü yaratacak bazı haksız eylemler, yaĢadığı kültür ortamı ve değerlerine göre diğer kiĢilerde aynı etkileri yaratmayabilir. Böyle bir halde sadece eylemin haksız oluĢuna bakarak sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması doğru olmaz221
. Nitekim Yargıtay bir içtihadında, “sanık kocanın izin ve rızası dâhilinde baĢka erkeklerle cinsel iliĢkiye giren karının eylemi haksız tahrik nedeni sayılmamıĢtır222
kararını almıĢtır.
Yargıç sadece tahrikin varlığından değil, tahrikin hangi hareketlerden kaynaklandığını, failde hiddet ve elem doğurmaya yetip yetmeyeceği ve diğer koĢulların bulunup bulunmadığı hususunu da kararında göstermelidir. Faildeki duygular hiddet veya elem olmalıdır. Kompleksler, kıskançlıklar, intikam duyguları, stresli olması, failin kiĢilik bozuklukları, fazla alınganlık gibi duyguların kurumun uygulanması ile ilgisi yoktur223. Ancak uygulamamızda, hatalı olarak mağdurun hareketinin haksız olması hiddet ve Ģiddetli elemin mevcudiyeti lehine bir karine oluĢturmaktadır224
.
Haksız tahrik kurumunu düzenleyen 29. maddede dikkati çeken bir nokta da, haksız fiil sonucunda meydana gelen elemle ilgili “Ģiddetli elem” varlığını arayan kanun koyucu, öfke ve kızgınlık olarak ifade ettiğimiz “hiddet”
219
Y.C.G.K. 01.02.1993 gün ve 1–361/20 sayılı kararından “Tahrikin varlığı ve derecesi, failin durumuna ve mahalli Ģartlara göre değerlendirmeli, olayın iĢleniĢ Ģekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hal ve davranıĢları, aralarındaki iliĢki, zaman ve yer Ģartları nazara alınmalıdır. Ceza Kanunu, öfke ve üzüntüyü aynı nitelikte kabul etmiĢtir. Üzüntü halinde derhal bir reaksiyonda bulunmasa dahi, bu psikolojik durumun devam ettiği süre içinde suçun iĢlenmesi halinde tahrik söz konusudur.”; Özgenç, a.g.e. s.368
220
Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.233
221
Tutumlu, a.g.e. s.31
222
Y.C.G.K. 20.11.1978 gün ve 1–312/415 sayılı kararından “ġu hale ve özellikle sanık R.T.‟nin, karısı S. ile öldürülenin cinsi münasebette bulunmasına ve evine teklifsiz gelmesine rıza ve muvafakati bulunmasına, sanık H.A.‟nın öldürülenle cinsi münasebette bulunan S. ve kocası arasında bir akrabalık bulunmasına ve karısı öldürülenle cinsi yaklaĢım diyerek onu suç iĢlemeye zorladığının anlaĢılmasına göre, sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasına olanak görülmediğinden...”; Tutumlu, a.g.e. s.31,32
223
Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.236; Tutumlu, a.g.e. s.31
bakımından “Ģiddetli hiddet” olgusunu öngörmemiĢtir. Bir baĢka ifadeyle, haksız fiilin fail üzerinde öfke ve kızgınlık oluĢturması, fail hakkında haksız tahrikten dolayı cezadan indirim yapılması için yeterli görülmüĢtür. Belki oluĢan hiddetin ağır olması, yapılacak indirimin miktar veya oranını daha fazla tutmakta kullanılabilir, ancak sadece hiddetin oluĢması ve bu etki ile failin suç iĢlediğinin tespit edilmesi halinde de, “kanuni hafifletici sebep” varlığından bahisle cezadan indirime gidilmek zorundadır. Örneğin fail, mağdur tarafından kendisine söylenen “lan oğlum” sözünün oluĢturduğu hiddetin etkisiyle suç iĢlediğinde, yani mağdurun söylediği söz ile failin iĢlediği suç arasında illiyet bağı kurulduğunda faile verilecek cezadan tahrik nedeniyle indirime gidilebilecektir225.
Sonuç olarak, failin kendisinde oluĢan öfke ve kızgınlık veya Ģiddetli üzüntünün etkisi ve sonucunda suç iĢlemelidir. Böylece, haksız fiil sonucunda fail üzerinde ortaya çıkan somut bir öfke ve kızgınlık veya Ģiddetli bir üzüntü varlığı tespit edilmeli ve somut tespitler ile iĢlenen suç arasında illiyet bağı, yani sebep- sonuç iliĢkisi doğrudan doğruya kurulabilmelidir. Ancak bu halde, suç iĢlediği iddia edilen faile verilmesi düĢünülen temel ceza üzerinden, haksız tahrikin ağırlığına göre indirim yapılabilecektir226
.
D. ĠġLENEN SUÇUN HĠDDET veya ġĠDDETLĠ ELEMĠN TEPKĠSĠ