A. TAHRĠK EDĠCĠ BĠR FĠĠLĠN BULUNMASI
4. Haksız Tahrikin Maddi ġartlarında Hata (Mefruz Tahrik)
Mağdurdan kaynaklanmayan, onunla nedensellik bağı bulunmayan ve fakat failde mağdurdan kaynaklandığı sanılan bir fiilin doğurduğu hiddet veya Ģiddetli elem halinin tepkisi olarak, kusursuz yanılmanın etkisi altında failin suçu iĢlemesi durumuna mefruz (varsayılan) tahrik denilmektedir121. Bu koĢullarda suçu iĢleyen faile haksız tahrik hükmünün (T.C.K. 29. madde) uygulanıp uygulanamayacağı konusunda doktrinde ve Yargıtay‟ın uygulamalarında farklı görüĢ ve içtihatlar bulunmaktadır:122
765 sayılı T.C.K. döneminde de mefruz tahrik adı verilen bu ihtimalde durumun ne olacağı tartıĢmalıydı. Bir görüĢe göre, ortada haksız bir fiil olmadığına göre failin, haksız tahrik kanuni hafifletici sebebinden faydalanması olanaksızdır123
.
Aksi düĢüncede olan yazarlara göre ise, haksız tahrikin esasını oluĢturan buhran hali (hiddet veya Ģiddetli elem) mefruz haksız tahrik halinde de vardır. Diğer bir ifadeyle, bu görüĢü savunanlar failin yanılmasına önem vermektedirler. Nitekim Majno, failde haksız fiilin varlığı konusundaki makul bir inancı hükmün uygulanması için yeterli saymaktaydı124. Aynı doğrultuda düĢünen Dönmezer/Erman‟a göre haksız tahrikte cezanın indirilmesinin esas nedeni psikolojiktir ve failini gazap ve elem saikiyle hareket etmesidir. Bu psikolojik
119
Y.8.C.D. 07.04.1999 gün ve 3786/4655 sayılı kararından “...Ancak yayınlanan program sanıkların Ģahsına yönelik olmadığından tahrik hükmü uygulanamaz.” ; Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.232 120 Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.687 121 Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.238 122 Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.686 123
“Haksız tahrikten söz edilebilmesi için ortada objektif olarak tahriki oluĢturan bir fiilin bulunması gerekir. Vehim ve zan tahriki müstelzim değildir. Haksız tahrikin, ayrıca hukuki esası da mevcuttur. Bu bakımdan gerçekte var olmayan fiili mevcut zanneden failin cezasının indirilmesi isabetli değildir.”;
Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.594; Bardak, Cengiz: Haksız Tahrik Üzerine Bir Ġnceleme, Adalet
Dergisi, Ocak-ġubat, 1988, C.1, S.1, s.45–46; BaĢar, a.g.m. s.259
esas, mefruz tahrik halinde de vardır. Bundan baĢka duygularının veya zihni yeteneklerinin faili yanıltmıĢ olması dolayısıyla, bu sebepten yararlanamaması da Dönmezer/Erman‟a göre adaletsiz olur125
.
Bu konuda bir ayrım yapan DemirbaĢ, failin salt kendi kusuruyla hataya düĢerek haksız tahrik zannıyla suç iĢlediği hallerde hafifletici nedenden faydalanamayacağını, buna karĢılık mefruz tahrik durumuna düĢmesinde kusuru yok ise, maddeden istifade edeceğini belirtmiĢtir126
.
Yargıtay‟ın konuyla ilgili kararları da yerleĢmiĢ değildir. Yargıtay uygulamalarında, çoğunlukla mefruz tahrik durumlarında tahrik hükmünün uygulanamayacağına karar verilmiĢtir127
.
Buna karĢı Yargıtay‟ın bu durumlarda haksız tahrik hükmünün uygulanabileceğine iliĢkin kararları da mevcuttur128. Yargıtay 1.C.D.‟nin 06.05.1998 tarih ve 428/1417 sayılı kararının karĢı oy gerekçesinde;
“Yaralanma anını görmeyen ancak silah sesleri üzerine dıĢarı çıktığında kocası Aydın‟ın ayaklarından vurulduğunu ve kan kaybeder biçimde yerde kıvranır olduğunu fark eden sanık Leyla‟nın kocasını yaralayan kiĢi ya da kiĢilerin kim olduğunu tahkik ve tespit olanağı bulunmayan bu ahvalde, yakın çevrede bulunanları,eĢine vaki saldırıdan sorumlu tutarak eĢine ait tabancayı kapıp kontrolsüz bir davranıĢla ateĢlemek ve çevredekileri taramak suretiyle maktul Kenan‟ı göğüs nahiyesinden vurarak öldürdüğü anlaĢılmakla;...her ne kadar olayımızda maktül Kenan‟dan kaynaklanan bir tahrik hali yoksa da; eĢinin yaralandığını gören sanığın, sorumluları saptayabilme zaman ve Ģansının bulunmadığı, bu ani algılamada, eĢinin yakın çevresindeki kiĢileri sorumlu telakki
125
Dönmezer/ Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.358; Parlar/ Hatipoğlu, a.g.e. s.238; Ġçel/ Sokullu-Akıncı/
Sözüer/ Özgenç/ Mahmutoğlu, a.g.e. s.285–286
126
DemirbaĢ, Özel Haksız Tahrik Halleri, a.g.e. s.46–47
127
Y.1.C.D. 26.01.1938 gün ve 1348/397 sayılı kararından “Maznunun karısı ile maktulün münasebette bulundukları yolundaki Ģaiyanın ağır ve Ģiddetli tahrik olarak kabulü yolsuzdur.” ; Y.1.C.D. 24.05.1977 gün ve 1076/1830 sayılı kararından “Sanığın, karısı ile öldürülenin zina etmesinin bahis konusu olmadığı halde, böyle bir zehaba kapılmasının ancak 59. maddeye konu olabileceği, bu nedenle 51.maddenin uygulanmamasında isabet bulunduğu...” ; Dönmezer/Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.358; Y.C.G.K. 15.05.1989 gün ve 1–121/186 sayılı kararından “Olayın sebep ve baĢlangıcından haberdar olmasa dahi, haksız hareketleriyle olaya sebep olan babasının saldırıya uğradığını zannederek ateĢ açan sanığın, haksız bir tahrikin etkisiyle suç iĢlediği kabul edilemez.” ; SavaĢ/Mollamahmutoğlu, a.g.e. s.990–993
128
Y.1.C.D. 18.01.1953 gün ve 24/245 sayılı kararından “Sanığın himayesi altında bulunan yeğeninin ırzına geçildiği hakkındaki inanıĢla suçun iĢlenmesi halinde ağır ve Ģiddetli tahrik vardır.” ; Dönmezer/Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.359
ederek karĢı eyleme yönelmesinin, halin icabına göre benimsenebilir bir mefruz ağır tahrik telakki edilebileceği” belirtilmiĢtir129
.
5237 sayılı T.C.K., “hata” kenar baĢlıklı m.30/2‟de “bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleĢtiği hususunda hataya düĢen kiĢi,bu hatasından yararlanır” ve madde 30/3‟te “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koĢulların gerçekleĢtiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düĢen kiĢi,bu hatasından yararlanır” demek suretiyle suça etki eden nedenlerin varlığı konusunda hata edilmiĢ olması hallerine yer verilmiĢtir. Buna göre, somut olayda suça etki eden hafifletici neden bulunmadığı halde fail, var zannetmiĢse (hafifletici nedenin varlığında hata edilmiĢse) cezayı hafifletici neden olaya uygulanacaktır. Somut olayda suça etki eden nedenin bulunmasına rağmen fail bunu bilmeden suç iĢlerse bu durumda hafifletici neden faile uygulanır ve ceza hafifletilir. O halde, haksız tahrikin varlığında hata ederek suç iĢleyen veya olayda haksız tahrik koĢullarının gerçekleĢtiğini bilmeden suç iĢleyen fail, haksız tahrik indiriminden yararlanacaktır130
.
Kısaca böyle bir hata halinde, kiĢinin söz konusu hatasının, içinde bulunduğu koĢullar bakımından kaçınılmaz olması halinde, T.C.K. m.30/3 maddesine dayanılarak haksız tahrik hükümlerinden faydalanması mümkündür. Ancak bu hata kaçınılabilir nitelikte ise, fail hatasından yararlanamaz. Onu suça iten neden sadece cezanın tayininde T.C.K. m.61‟e göre dikkate alınabilir131
. Kanaatimizce de, tahrikin esasını açıkladığımız ilk bölümde; tahrikin psikolojik ve hukuki esasa dayandığından bahsetmiĢtik. Haksız tahrik kurumunun psikolojik esası, modern ceza hukukunda failin kiĢiliğinin dikkate alınması ile ilgilidir. Faili suç iĢlemeye yönelten, mağdurun haksız hareketlerinin neden olduğu hiddet ve eleme neden olan duygulara hukuken değer verilmesidir. Bu sebepten dolayı haksız tahrik altında suç iĢleyen fail ile mefruz tahrik etkisi ile suç iĢleyen fail arasında karĢı karĢıya kaldıkları psikolojik ve ruhsal durum arasında fark yoktur. Dolayısıyla, mefruz tahrik altında suç iĢleyen fail hakkında da haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir. Yeter ki hataya düĢmek, içinde bulunulan Ģartlar bakımından kaçınılmaz olsun.
129
Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.238
130
Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.232