A. CEZA SORUMLULUĞUNU ETKĠLEYEN
1. Hukuka Uygunluk Sebepleri ve Haksız Tahrik
a. MeĢru Müdafaa ve Haksız Tahrik
Haksız tahrik ile hukuka uygunluk nedeni olan meĢru müdafaa kurumları arasındaki farkı belirlemek gerekir. Çünkü uygulamada, bu iki kurumun birçok durumda bir araya geldiği, hangisinin tatbik edileceği hususunda tartıĢmaların yaĢandığı, aralarında yapılacak tercih sonucunda, hem fail hem de mağdur açısından değiĢik durumların ortaya çıktığı, en önemlisi adaletin tecellisinde farklı neticelere ulaĢıldığı bir gerçektir. Haksız tahrikte fiilin suç sayılma niteliği ortadan kalkmayıp failin cezai sorumluluğu devam ettiği halde, meĢru müdafaada “hukuka aykırılık” unsuru gerçekleĢmediğinden fiil suç olmaktan çıkmakta ve failin cezai sorumluluğu gündeme gelmemektedir. Elbette aralarındaki farkı
tespit etmek, her somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirmeye tabi tutacaktır287
.
MeĢru müdafaa ile haksız tahrik, aralarında bazı benzerlikler (Erem‟e göre özdeĢlik) bulunmasına karĢın, nitelikçe birbirinden farklı ceza hukuku kurumlarıdır. MeĢru müdafaada; baĢlayan, sürmekte olan bir saldırı karĢısında bireyin kendini veya baĢkasını koruma zorunluluğu söz konusudur. Korunma veya tepki fiilinin, saldırı eyleminin baĢladığı, sürmekte olduğu anda iĢlenmesi yaĢamsal bir önem taĢır. Oysa haksız tahrikte eylem sona ermiĢtir ve mağdurun mutlaka olay anında veyahut daha sonra tepki göstermesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Hatta mağdur hiçbir zaman tepkide bulunmamayı bile tercih edebilir.288
Ġrade serbestîsinin zaafa uğraması gibi sübjektif bir esasa dayanan tahrik halinin aksine, fiili bir duruma iliĢkin olan müdafaa hali objektif bir esasa dayanır. Tahrikte ise fail yine fiili bir durumun psikolojisinde yarattığı değiĢiklik neticesinde suçu iĢler. Yani esas olan faili tepki durumuna sokan objektif bir fiil değil failin sübjektif durumudur. MeĢru müdafaada failin Ģahsi durumu göz önüne alınmaz. Ancak bir tepki veya müdafaa fiili olarak gerçekleĢen haksız tahrik ile meĢru müdafaa cezada objektif bir indirim nedeni olduklarından, her ikisi de ceza hakimi tarafından re‟sen göz önüne alınır289
.
Mağdur tarafından yapılan saldırının failde oluĢturduğu hiddet veya Ģiddetli elemin etkisiyle mi, yoksa failin içine düĢtüğü savunma zorunluluğundan dolayı mı karĢı fiilin icra edilip edilmediğinin tespiti, bu ayrımdaki kilit noktayı oluĢturur. Saldırıyla eĢ zamanlı savunma varsa ve bu savunmanın yapılması o an için korunması gereken hukuki yararlar bakımından zorunlu ise, meĢru müdafaanın varlığı kabul edilmelidir. Oysa haksız tahrikte, tamamlanmıĢ bir haksız fiil var ve fail hukuki yararı korumak amacıyla zorunluluk içinde bulunmamakla birlikte duyduğu hiddet veya Ģiddetli elemin etkisi altında kalarak tepkisini ortaya koymakta ve suç iĢlemektedir. Haksız tahrikte, mağdur tarafından icra edilen haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya Ģiddetli elemin etkisinde kalan ve bu haksız fiile tepki olarak suç iĢleyen fail bulunduğu halde, meĢru
287 ġen, a.g.e. s.81 288
Tutumlu, a.g.e. s.68; Taner, a.g.e. s.444; Dönmezer/ Erman, Genel Kısım, a.g.e. s. 348–349; Erem/
DanıĢman/ Artuk, a.g.e. s.603; Gürelli, a.g.m. s.342; DemirbaĢ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, a.g.e. s.
402–403
müdafaada eĢ zamanlı olarak failin savunma yapmak zorunluluğu doğmakta ve karĢı fiil bir tepkinin sonucu değil, bir hakkın korunması amacıyla icra edilmektedir. Haksız tahrikte fail, haksız fiile duyduğu bir tepkiyle suç iĢlemektedir. Örneğin, yanında bulunan babasına veya eĢine sövüldüğünü duyan failin gösterdiği tepki ve bu kapsamda iĢlediği fiil ile tepki arasındaki nedensellik bağından dolayı haksız tahrik kurumunun uygulanması gündeme gelebilecektir290
. Hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan meĢru müdafaa kurumu, 765 sayılı T.C.K.‟nun 49. maddesinde “Nefse veya ırza vuku bulan haksız bir taarruzu filhal defi zaruretinin bais olduğu mecburiyetle iĢlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.” denilerek düzenlenmiĢti. 5237 sayılı T.C.K.‟nun 25. maddesinde ise meĢru müdafaanın kapsamı, “bir hakka” yönelik saldırı denilmek suretiyle geniĢletilmiĢtir. Buna göre meĢru müdafaa kurumunun uygulanabilmesi için; maddi mahiyette bir saldırının failin kendisine veya baĢkasına ait bir hakka yönelmiĢ bulunması, savunmanın zorunlu olması, savunma ile saldırının eĢ zamanlı olması (savunmanın saldırı devam ederken yapılması) ve savunma ile saldırı arasında konu ile kullanılan vasıtalar bakımından orantılılık bulunması gerekmektedir291.
Saldırı veya savunmaya iliĢkin koĢulların bulunmadığı durumlarda meĢru müdafaadan bahsedilemez. Örneğin:
“Mağdurun saldırısı sona erdikten, örneğin elindeki bıçak alındıktan sonra yaralanması veya öldürülmesinde de artık meĢru savunma hükmünün değil haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekir.”292
MeĢru müdafaa halinde mutlaka bir saldırının bulunması gerektiği ve bu saldırının da kiĢinin bir hakkına yöneldiği dikkate alınırsa meĢru müdafaa kurumunun içinde tahrik halinin bulunduğu görülecektir. Tahrikte yer alan “haksızlık” meĢru müdafaada söz konusu olan “saldırı” fiilinde de vardır, fakat tahrik fiili, saldırı fiilinin içinde erimektedir. Bir hakka yönelmiĢ saldırının önlenmesi söz konusu iken bu saldırının kiĢiyi tahrik etmiĢ olduğu bir gerçektir
290
ġen, a.g.e. s.81-82
291
Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.240
ama artık cezanın büsbütün ortadan kaldırılmasını gerektiren bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmaktadır293.
ĠĢlediği fiil, meĢru müdafaa kapsamında değerlendirilen kiĢiye ceza verilmediğine göre, haksız tahrik hükmünün uygulanarak cezasının indirilmesi de söz konusu olamaz. Çünkü meĢru müdafaa bir hukuka uygunluk nedenidir ve sadece Ceza Hukukuna iliĢkin olmayıp, fiilin diğer hukuk dalları bakımından da hukuka uygun sayılmasını gerekli kılar ve bu sebeple failin cezalandırılmamasını gerektirir. Haksız tahrikte ise, suçu etkileyen bir hal varsa da, fiil yine hukuka aykırı olarak kalmakta, sadece failin cezası indirilmektedir. Yani haksız tahrikte failin Ģartları varsa özel hukuk sorumluluğu devam etmektedir. ĠĢte bu nedenle meĢru müdafaa ile haksız tahrik aynı fiilde bir arada bulunamaz294
.
MeĢru müdafaa sınırının aĢılması durumunda da bu uygulama geçerlidir ve faile bir miktar ceza verilmektedir. Böyle bir durumda failin hukuka uygunluk nedenini aĢmıĢ olmasından dolayı verilecek cezanın olayda tahrikin varlığından bahisle indirilmesi yolsuzdur, zira tahrik fiilini teĢkil eden hareketler saldırının unsurlarıdır295. Yargıtay da meĢru müdafaada sınırın aĢılması ile haksız tahrik hükümlerinin aynı olayda birlikte uygulanmasının mümkün olmadığı kanısındadır296
.
MeĢru müdafaa hakkını kullanan kiĢinin fiili, saldırgan açısından, haksız tahrik olarak da değerlendirilemez. Çünkü hukuk düzeninin ilk ihlal eden kendisidir. Olayda meĢru müdafaa halinin koĢulları kalktıktan sonra iĢlenen bir fiil söz konusu ise, örneğin saldırgan elindeki silahı fırlatıp olay yerinden uzaklaĢtığı sırada fail koĢarak saldırganı yaralamıĢsa ortada devam eden bir saldırı
293
Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.241; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.682- 683
294
Dönmezer/Erman, Genel Kısım, a.g.e. s.349
295
Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.603; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.683; Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.241; Tutumlu, a.g.e. s.68
296
Y.C.G.K.26.03.1990 gün ve 1-36/87 sayılı kararından “Zaruret sınırını aĢma ile tahrik bir arada kabul edilemez... Maktulün eĢinin evini terk etmesi nedeniyle aralarında husumet bulunan sanığa telefon edip silahlı olduğunu ve kendisini mutlak surette öldüreceğini söylediği, kısa süre sonra önlerine çıkıp aniden karĢılaĢtıklarında ölenin elini beline attığı ve silahlı olduğunun anlaĢılmasına göre, sanık yasal savunma koĢulları içindedir. Fakat bir-iki el hayati olmayan nahiyeye veya çevresine ateĢ etmekle yetinmesi gerekirken, arabadan ininceye kadar maktule sekiz el ateĢ etmesi savunmada zaruret sınırını aĢtığını gösterdiğinden hakkında T.C.K.‟nun 49. maddesi dalaletiyle 50. maddeyle uygulama yapılması gerekir.” ; Y.1.C.D. 07.07.1998 gün ve 2006/2559 sayılı kararından “Ağır tahrik altında iĢkence yaparak maktulü öldürdüğü oluĢ ve delillerden anlaĢılan sanık hakkında T.C.K.‟nun 51/2. maddesi yerine 50. maddesinin tatbiki...” ; Y.1.C.D. 25.05.1998 gün ve 556/1716 sayılı kararından “Sanığın veya aile yakınlarından birinin nefsini tehlikeye düĢüren ve filhal def‟i zarureti doğan bir saldırı bulunmadığı, bu itibarla, T.C.K.‟nun 49 ve 50. maddelerinin tatbikini gerekli kılan bir oluĢum gerçekleĢmediği halde maktulden kaynaklanan küfrün ancak basit kıĢkırtma sayılması icap ettiğinin kabulü ile T.C.K.‟nun 448.51.1. maddeleri uyarınca hüküm kurulması yerine yazılı biçimde 448,50. maddelerin tatbiki...” ; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.683
söz konusu olmadığı için meĢru müdafaa kurumu uygulanamaz fakat olaya haksız tahrik kurumu uygulanabilir. Böyle bir durumda fail kendisini korumak için değil, duyduğu hiddet veya elemin etkisiyle hareket etmiĢ ve bir tepki suçu iĢlemiĢtir. Buna göre yargıç, sona ermiĢ olan saldırının niteliğini değerlendirerek olayda tahrikin derecesine göre indirim yapacaktır297
.
KarĢılıklı saldırıların söz konusu olduğu bir olayda saldırıyı kimin baĢlattığı bilinmiyorsa, iki tarafın da saldırgan kabul edilip olaya meĢru müdafaanın uygulanmaması gerekir ve olaydaki her iki sanığa da haksız tahrik indirimi uygulanmalıdır298. Örneğin Yargıtay bu konuda görüĢünü Ģöyle dile getirmiĢtir; “Saldırının sona ermesinden sonra mağdur veya maktule karĢı yaralama veya öldürme suçlarının iĢlenmesi durumunda meĢru savunmanın koĢulları bulunmadığından bu durumda somut olayın özelliklerine göre koĢulları bulunduğu takdirde T.C.K.‟nun 29. maddesinin yani hakların kullanıldığı ve ilk atıĢı hangi tarafın yaptığının kesinlikle saptanamadığı hallerde yasal savunmadan bahsedilemeyeceğine ve durumda fail hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğine karar vermektedir.”299
MeĢru müdafaa ile haksız tahrikin aynı fiilde bulunamayacağını belirtmiĢtik. Ancak, haksız tahrik üzerine tepkide bulunan kimse, daha önce, haksız tahriki teĢkil eden fiili yapmıĢ olan kiĢiyi meĢru müdafaa haline sokmuĢ olabilir300. “Tahrik Fiili ile Tepki Suçu arasındaki Oran Meselesi” konusunda bahsettiğimiz gibi; tepki suçu tahrikçinin hukuken korunan bir hakkına yönelmiĢse bu durumda tahrikçi T.C.K. m. 25‟te yer alan meĢru müdafaa hükmünden istifade edebilir çünkü bir kimsenin saldırıya neden olması o kimsenin kendisini korumak hakkından yoksun bırakmaz. Örneğin, kendine hakaret edilmesine öfkelenen failin, elindeki bıçakla tahrikçiye saldırması üzerine, tahrikçi meĢru müdafaa hükmünden yararlanabilecektir. Bunun nedeni de tahrik
297
Y.C.G.K. 13.02.1984 gün ve 305/61 sayılı kararından “Yasal savunma koĢulları kalktıktan sonra suçu iĢleyen sanık hakkında T.C.K. 50 değil,51/1‟in uygulanması gerekir”; Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.241; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.683
298
Y.1.C.D. 27.11.1984 gün ve 8-37/4995 sayılı kararından “Olayda sanıklardan hangi tarafın önce ateĢe baĢladığı belirlenememiĢtir. Bu nedenle Kadiroğlu Rüstem yararına T.C.K.‟nun 51/2. maddesi yerine 49/2. maddesinin uygulanması doğru değildir.”; Özen, Muharrem: Türk Ceza Hukukunda MeĢru Müdafaa, 1.basım, Seçkin Yayınları, Ankara, 1995, s.90 v.d.
299
Y.1.C.D. 14.06.2004 gün ve 1290/2315 sayılı kararı; Parlar/Hatipoğlu, a.g.e. s.240
fiili ile tepki suçu arasında açıkça bir orantısızlığın bulunması değil, tepki suçunun tahrikçinin vücut bütünlüğüne, hayatına yönelmiĢ olmasıdır301
.
Haksız tahrik ile meĢru müdafaa arasındaki önemli farktan birisi de T.C.K. m. 29‟da tahrik fiili ile iĢlenen tepki suçu arasında oran bulunması gerektiği yönünde herhangi bir hüküm bulunmamasına karĢın; 25. maddede düzenlenen meĢru müdafaa kurumunun uygulanabilmesi için saldırı ile savunma arasında bir oranın bulunması Ģartının maddede ifade edilmiĢ olmasıdır.
b. Zorunluluk Durumu ve Haksız Tahrik
Zorunluluk durumu, kusurluluğu ortadan kaldıran neden olarak T.C.K.‟nun 25. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktadır.
Zorunluluk durumu kurumunun uygulanabilmesi için, faile ya da üçüncü kiĢilere ait hakların ağır tehlikeye maruz kalmıĢ olması gerekmektedir. Ancak bu tehlikenin ortaya çıkmasına fail neden olmamakla birlikte, bu tehlikeden baĢkasının hakkına zarar vermeden korunma olanağı da bulunmamaktadır. ĠĢte böyle bir zorunluluk nedeniyle zarar verilmekte ise, fail fiilinden ötürü cezaen sorumlu tutulmayacaktır302
.
Ġki kurum arasındaki en temel fark, zorunluluk durumunu doğuran fiilin haklılığının veya haksızlığının bir önemi olmamasıdır. Bilindiği gibi, haksız tahrik kurumunun uygulanabilmesi için en önemli Ģart, failde hiddet ve Ģiddetli eleme neden olan tahrik edici fiilin haksız bir fiil sonucu meydana gelmiĢ olması gerekmektedir. Ayrıca, zorunluluk hali içinde bulunan kiĢinin, bu tehlikeli durumdan tepki fiilini iĢlemekten baĢka çaresi kalmamaktadır. Oysa tahrik edici fiile maruz kalan kiĢi, tepki suçunu iĢlemeyip iĢlememekte serbesttir; tahrik edici fiile karĢı kendisini frenleyebilme iradesini kullanabilmektedir. Haksız tahrike maruz kalan kimse, içine düĢtüğü heyecan içinde ancak tahrik edici fiili iĢleyene karĢı tepki suçunu iĢleyebilmesine rağmen, zorunluluk halinde tepki fiili olaya tamamen yabancı bir Ģahsın zararına yönelmektedir. Çünkü burada önemli olan kiĢinin kendisini veya baĢkasını tehlikeli durumdan kurtarmak istemidir. Dolayısıyla zorunluluk halinde failin zarar verme isteği olmamasına rağmen,
301
Aydın, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, a.g.m. s.240
haksız tahrikte fail tahrik edici fiil nedeniyle hiddet ve eleme kapılmasına neden olan Ģahsın kendisine veya malvarlığına bilerek ve isteyerek zarar vermektedir.
Yukarıdaki farklardan dolayı, kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden biri olan zorunluluk durumu, kusurluluğu azaltan veya hafifleten nedenlerden olan haksız tahrikten temel noktalarda ayrılmaktadır. Dolayısıyla, aynı fiilden dolayı iki kurumun uygulanması olanaksızdır.
2. Tasarlayarak Adam Öldürme Suçu, Kan Gütme Saiki, Töre Saiki ve Haksız Tahrik
a. Tasarlayarak Adam Öldürme Suçu ve Haksız Tahrik
Haksız tahrik genel bir cezada indirim nedeni olarak düzenlenmiĢken, tasarlama cezayı arttıran bir nitelikli haldir. Bu nedenle tartılması gereken konu, doğası itibarıyla birbirine zıt bu iki kurumun bir arada bulunup bulunamayacakları, yani bir kimsenin haksız tahrik etkisi altında, tasarlayarak mağduru öldürüp öldüremeyeceğidir303
.
765 sayılı T.C.K. m. 450‟de “taammüden adam öldürme”, adam öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiĢti. Fakat taammüdün ölçütü konusunda ileri sürülen farklı görüĢler vardı. Tasarlama (plan), zaman (kronolojik ölçüt) ve soğukkanlılık ölçütlerinden hangisinin kabul edildiği konusunda doktrin ve Yargıtay kararlarında birlik sağlanamamıĢtı. Soğukkanlılık ölçütünün kabul edilmesi halinde haksız tahrik indirimi uygulanmazken, tasarlama veya zaman söz konusu ise haksız tahrik indirimi uygulanmaktaydı. Konuya vakıf olabilmek için önce bu ölçütleri açıklamakta yarar bulunmaktadır.
Tasarlama ölçütüne göre; suç iyi tasarlanmıĢ ve tertiplenmiĢtir. Bu nedenle de mağdurun kendisini savunabilmesi güçleĢmiĢtir. Öyleyse bu tür bir hazırlıkla suçu iĢleyen failin daha fazla ceza ile cezalandırılması gerekmektedir304
. Zira fail haksız tahrikin doğurduğu gazap veya elemin etkisiyle bir suç iĢlemek kararı vermiĢ ve tepki suçunu nasıl iĢleyeceği konusunda bir plan hazırlamıĢtır. Failin bütün bir tasarlama süreci boyunca gazap veya elemin etkisinde bulunması,
303
Hakeri, Hakan: Kasten Adam Öldürme Suçları: 1.basım, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.226
bir baĢka deyiĢle, failin maruz kaldığı tahrik fiili ile iĢlediği taammüden adam öldürme suçu arasında nedensellik iliĢkisinin bulunmasıdır. Bu durumda haksız tahrikin etkisiyle taammüden adam öldürme suçunu iĢleyen fail hakkında taammüden adam öldürme suçunu iĢlediği için ceza önce arttırılacak, sonra da haksız tahrikin varlığı nedeniyle tahrikin ağırlığına göre cezası indirilecektir305
. Zaman (kronolojik) ölçütüne göre; suç iĢleme kararı ile fiil arasında belli bir zamanın bulunması gerekmektedir. Ayrıntılı düĢünmeye yetecek kadar zaman olmasına rağmen, fail suç kararı ile suçun icrası arasındaki zamanda suçu iĢlemekten vazgeçmediği için cezasının arttırıldığı savunulmuĢtur. Taammüdün esası olarak zaman ölçütü kabul edilirse, taammüd ile haksız tahrikin bir arada uygulanabilmesi mümkündür. Ayrıntılı düĢünme süresi boyunca fail tahrikin etkisiyle hareket etmiĢ ve suçu da bu duyguların etkisiyle iĢlemiĢse cezası, önce taammüd nedeniyle ağırlatılacak ve sonra da tahrik nedeniyle de indirilecektir306
. Soğukkanlılık ölçütüne göre; taammüdün ölçütü olarak soğukkanlılığı göz önüne alan görüĢlere göre taammüd ve haksız tahrikin bir arada uygulanması mümkün değildir. Çünkü haksız tahrikin bulunması, suçun gazap veya Ģiddetli elemin etkisiyle iĢlenmiĢ olmasına bağlıdır. Buna karĢın, soğukkanlılıkla adam öldüren fail suçu sükûnet içinde hazırlayıp iĢler, hiçbir ruhi karıĢıklık ve buhran hali yaĢamamaktadır. Dolayısıyla bu iki zıt ruhsal durumun aynı kiĢide ve aynı anda varlığından bahsedilemeyeceğine göre tahrik ile taammüd bir arada bulunamaz307. Nitekim tasarlamasının esasını soğukkanlılık teorisine dayandıran Taner308 ve Gürelli309 haksız tahrikle tasarlamanın bir arada bulunamayacağını belirtmiĢlerdir.
5237 sayılı yeni T.C.K. taammüdden değil, “tasarlayarak adam öldürmeden” söz ederek tasarlama ve kronolojik ölçütü tercih etmiĢtir310
.
Fiili iĢleme kararı alındıktan sonra yapılan gereğince vasıtalar hazırlanmıĢ, etraflı düĢünülmüĢ (zaman) ve sonra harekete geçilmiĢse, kastın en ağır Ģekli sayılan tasarlamadan (taammüd) bahsedilir. Failin daha tehlikeli ruh halini ortaya
305
Y.C.G.K. 11.03.1946 gün ve 1–67/16 sayılı kararından “...20 gün önce meydana gelen haksız bir tahrikin etkisiyle hasmını öldürmek için Tekirdağ‟dan kalkıp Ġstanbul‟a gelen ve hasmını burada günlerce arayıp bulduktan sonra onu öldüren fail hakkında taammüd ve tahrik hükümlerinin beraber uygulanmasına karar verilmiĢtir.” ; Ayık, a.g.m. s.102; Aydın, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, a.g.e. s.137
306 Aydın, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, a.g.e. s.136 307 Erem/DanıĢman/Artuk, a.g.e. s.604 308 Taner, a.g.e. s.444 309 Gürelli, a.g.m. s.341
koyan ve suçun baĢarılı bir sonuca varmasını mümkün kılan tasarlama, bu nitelikleri nedeniyle kasten öldürme (T.C.K. m.82/1 a) suçunda daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur teĢkil eder.
Tasarlamanın nitelikli unsur sayılmasının nedeni, suç iĢleme kararıyla harekete geçme arasındaki zaman sürecinde düĢünüp taĢınması, ana hatlarıyla bir plan kurmasıdır. Tahrik karĢısında gazap veya elem içerisinde bulunan failin plan kurarak suç iĢlemesi mümkündür. Bu bakımdan haksız tahrikle tasarlama bir arada bulunabilir311.
Sonuç olarak tasarlama, failin suç iĢleme kararını aldıktan sonra suçun iĢlenmesine kadar geçen zaman içerisinde düĢünüp taĢınması, bu kararını gerçekleĢtirmek için plan kurması ve bu plan gereğince hareket etmesidir. Haksız bir harekete maruz kalan fail, bir hiddet ve Ģiddetli elemin etkisi altında olmasına rağmen plan kurarak suçu iĢleyebilir312. Bu bakımdan haksız tahrikle tasarlamanın bir arada bulunması mümkündür313
.
Esasen uygulamanın daha çok soğukkanlılık ölçütünü kabul etmesine rağmen314, Yargıtay haksız tahrik hükmüyle tasarlamanın beraberce uygulanması yönünde içtihat geliĢtirmiĢtir315
.
311
Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.679
312 Y.C.G.K. 27.04.1981 gün ve 1-72/153 sayılı kararından “Öldürülenin bir gün önce üvey kardeĢi olan
sanığa –ne yaptın çaldığın paraları, senin gibi kardeĢ olmaz olsun- demesi ve sanığın da bunun etkisiyle ertesi gün onu öldürmesi olayında tasarlama ile birlikte haksız tahrikin bulunduğu kabul edilmiĢtir.”;
Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s.442
313
Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.679
314
Y.4.C.D. 03.04.1997 gün ve 931/2576 sayılı kararından “Suçun soğukkanlı bir sabır, eylemle karar arasında değerlendirilebilir bir süre içinde ve üzerinde düĢünüldükten sonra iĢlendiğini gösterir kanıtlar açıklanmadan ve olayın bütünüyle oluĢum biçimi gözetilerek, düĢünce kastının en yoğun biçimi olan tasarlamanın zaman açısından fikri; ısrar ve soğukkanlılık açısından psikolojik, suçun icra süresi açısından kronolojik öğelerinin bulunup bulunmadığı tartıĢılmadan...” ; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e. s.679
315
Y.C.G.K. 20.10.1998 gün ve 250/325 sayılı kararından “Öldürme nedeninin maktule Ediviye‟nin zinası olduğu sanığın bu nedenle karısını öldürme kararı vererek eĢini tasarlayarak öldürdüğü anlaĢılmakla, tahrikin ağır ve vahim kabul edilmesi gerekmektedir. Yerel mahkemenin –sanığın 17 sene bekleyerek böyle bir fiili ağır tahrik altında iĢlediği toplum gerçekleri ve sosyal hayat ile bağdaĢmamaktadır- biçimindeki gerekçesi de tahrik müessesesinin hukuki yapısı ile çeliĢmektedir. Zira T.C.K.‟nun 51. maddesinin uygulanmasında önemli olan sanığın suç iĢlemeye iten onun beyninde Ģiddetli gazap ve elem uyandıran haksız hareketin etkisini sürdürüp sürdürmediğinin belirlenmesidir. Sanık eĢini konuĢmalarında sürekli gündemde tuttuğu belirlenen önceki zina olayı nedeniyle tasarlayarak öldürmüĢtür. BaĢka neden yoktur. Bu eylem ağır tahrik oluĢturur, aradan zaman geçmiĢ olması T.C.K.‟nun 51/2 maddesinin uygulanmasına engel değildir. Sanığın suçu ağır tahrik altında iĢlediği anlaĢıldığından direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.”; Bakıcı, a.g.e. s.558; aynı yönde kararlar için bakınız Y.1.C.D.23.01.1951 gün ve 2336/2493 sayılı kararı; Y.C.G.K. 04.12.1972 gün ve 1–503/398 sayılı kararı; Y.C.G.K. 04.06.1973 gün ve 1–404/459 sayılı kararı
b. Kan Gütme Saiki Ġle Adam Öldürme Suçu ve Haksız Tahrik
Kan gütme; bir aile, kabile veya aĢiretin üyelerine karĢı, baĢka bir aile, kabile veya aĢiret üyelerinin çeĢitli nedenlerle duydukları kin dolayısıyla