Tedavi sözleşmelerinde tarafların borçları arasında en tipik borç sağlık kuruluşunun hastayı tedavi borcudur. Tedavinin amacı hastanın sağlığına kavuşması, mevcut sağlığın korunması veya hastanın acılarının azaltılması olsa da sağlık kuruluşunun borcu hastayı sağlığına kavuşturmak değil sağlığına kavuşturmak için gerekli tedavi edimini özen borcuna uygun biçimde ifa etmektir100. Hastanın sağlığına kavuşması için çaba harcamak en temel
borçtur101. Bunu yaparken hekimin tıp mesleğinin standartlarına ve
yükümlülüklerine uygun davranması gerekir (Biyotıp Sözleşmesi m.4; TDN m.13).
Hekim, tedavi borcunu ifa ederken hiçbir tesire kapılmaksızın, kendi mesleki ve vicdani kanısına uygun bir biçimde uygulayacağı tedaviyi serbestçe seçer (TDN m.6).
Hastaya uygulanacak birden fazla tedavi yöntemi varsa hekimin bunlar arasından hasta için en kolay uygulanabilir, en çok faydalı ve en az yan etkili olanını tercih etmesi gerekir102. Hekimin bu muhakemeyi yaparken
hastanın yaş, tıbbi geçmiş, kullandığı başka ilaçlar gibi unsurlarını hastadan sorarak çok dikkatli bir biçimde irdelemesi gerekir.
Bazı yazarlar103 teşhis ve tedaviyi iki ayrı edim olarak
değerlendirmekte ise de hastaya yönelik her türlü tıbbi müdahale, tedavi amaçlıdır. Teşhis amaçlı girişimler dahi tedaviye giden doğru yolun bulunması amacıyla yapılmaktadır. Bu sebeple de doğru tedavi için doğru teşhisin koyulması şarttır. Bunun için de hekimin hastanın hikayesini (anamnezini104)
çok iyi bir biçimde alması, hastayı dikkatle muayene etmesi, hastalığın çıkış
100 Bkz. İkinci Bölüm, II, A, 5, a, aa. Ayrıca bkz. AYAN, Mehmet, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara 1991, s.64.
101 ÖZDEMİR, Teşhis ve Tedavi, s.89. 102 ÖZDEMİR, Teşhis ve Tedavi, s.90.
103 Teşhis ve tedavinin iki ayrı edim olarak ele alınması hakkında bkz. AYAN, s.65; ÖZDEMİR, Teşhis ve Tedavi, s.41 vd.; ÖZPINAR, Berna, Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamanın Hukuki Sonuçları, Ankara 2007, s.37 vd.
34
sebebiyle ilgili olarak hasta veya hasta yakınlarıyla istişare etmesi ve gerekiyorsa tıbbi tahlil ve görüntüleme metotlarından yararlanması gerekir105.
Vekâlet sözleşmesinde olduğu gibi ayakta tedavi sözleşmesinde de hekimin borcunu şahsen ifa etmesi gereklidir. Gerçekten de hekimin muayenehanesinde kendi adına bir başka meslektaşını çalıştırması yasaktır (TDN m.43). Bazı durumlarda hasta, hekimin mesleğindeki başarılarını, önceki hastaları tarafından yayılan şöhretini duyarak; hekimin yazılı ve görsel basındaki beyanlarından haberdar olarak o hekimi tercih etmektedir. Bu durumda hasta yetkili kılmadığı müddetçe hekimin tedaviyi şahsen uygulama borcunun istisnasından söz etmek mümkün olmayabilir.
Tedavi sözleşmesinde, şahsen ifanın istisnası olmak üzere, hasta hekime doğrudan veya zımni olarak yetki vererek seçtiği hekimin dışında başka hekimlerin tedavi etmesine imkân tanıyabilir veya bu yetkiyi yalnızca belirli hekimlerin belirli şartlar altında tedaviyi üstlenmesine yönelik sınırlı bir yetki de verebilir106. Tedavinin, müdavi hekim dışındaki bir hekim tarafından
gerçekleştirilmesini hastanın hoş karşılaması durumunda yeni hekim yetkili kılınmış olmakla kalmaz, üçüncü kişiyle hasta arasında bir vekâlet sözleşmesi doğmuş olur. Ayrıca, yeni hekim, tedavi sözleşmesinden doğan taleplerini hastaya doğrudan yöneltme hakkını kazanır107.
Hekimin uzmanlık alanının dışındaki bir uzmanlık alanından veya hekimin sahip olduğu uzmanlık düzeyinin daha üzerindeki uzmanlık seviyesindeki bir uzmandan yardım gerekiyorsa burada teamülden kaynaklanan bir istisna vardır. Hekimin özen borcu başka bir hekimden yardım almasını zorunlu kılmaktadır108.
TDN m.24/2 “Müdavi tabip veya diş tabibi, konsültasyon yapılmasına lüzum gördüğü takdirde, keyfiyeti hastaya bildirir. Bu teklifin kabul edilmemesi halinde, müdavi tabip veya diş tabibi, hastasını bırakabilir.”
105 AYAN, s.65.
106 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s.548; TANDOĞAN, Borçlar, s.457. 107 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s.548; TANDOĞAN, Borçlar, s.457. 108 TANDOĞAN, Borçlar, s.457.
35
şeklindeki düzenlemelerde de hekimin şahsen ifa borcunun istisnası düzenlenmiştir. M.24/2’deki düzenlemeye göre hekimin konsültasyon teklifini hastanın reddetmesi durumunda hekimin hastasını bırakabileceği düzenlenmiştir109.
Hekimin konsültasyon talep ettiği durumlar ancak kendi uzmanlık alanının dışındaki dallardan biriyle ilgili konu(lar)da olabilir. Konsültasyon yapılmaksızın tıbbi müdahaleye devam edilmesi neticesinde hastanın tıbbi durumuyla ilgili eksik bir değerlendirme yapılabilir. Bu şekilde eksik bir değerlendirme neticesinde planlanan tedaviden hasta zarar görebilir. Bu sebeple hekimin bir başka hekimden konsültasyon alınmasını talep ettiği durumlarda hastanın bunu reddetmesi halinde hekimin hastasını bırakabilmesi kanımızca son derece yerindedir. Ancak hekimin konsültasyon istediği hekimin uzmanlık alanı da kendi uzmanlık alanıyla aynı ise hekimin ancak tıbbi bilgi birikimi daha yüksek olan bir hekimden (örneğin müdavi hekim yalnızca göğüs hastalıkları doktoru unvanına sahipse konsültan hekimin de aynı alanda doçentlik veya profesörlük unvanına sahip olması veyahut da göğüs hastalıklarının yan dallarından sayılan immünoloji ve alerji hastalıkları110 uzmanı olması) konsültasyon istemeye hakkının olduğunu kabul
etmek gerekir. Aksi halde hekimin konsültasyon isteme hakkını kısıtlamak dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Hekimin, konsültasyon isteme hakkını özen borcuna uygun bir biçimde ve tedavi maliyetlerini lüzumsuz şekilde arttırmamaya özen göstererek yapması beklenmelidir111.
Şahsen ifa borcunun üçüncü istisnası olarak durumun zorunlu kıldığı durumlara da hekimin hasta olması112, tatile gitmesi113 veya bir başka zorunlu
bir sebepten dolayı görevini ifa edemeyecek durumda olması halleri örnek
109 Hasta, hekimin uygun gördüğü tedaviyi benimsemediğinden, hekimin de hastanın tedavisine devam edemeyeceği belirtilmektedir. AKBENLİOĞLU, Sevgi, Konsültan Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü, İstanbul 2010, s.47.
110 İmmünoloji ve alerji hastalıkları dalı, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un ekindeki tablo Ek-3’e göre göğüs hastalıkları, iç hastalıkları ve deri ve zührevi hastalıkları ana dallarına bağlı bir yan daldır.
111 Bkz. Birinci Bölüm, III. 112 TANDOĞAN, Borçlar, s.458. 113 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s.548.
36
verilebilir. Böyle durumlarda hekimin tedaviyi bir başka hekime gördürmesi caizdir. Bu hususta TDN m.43’te de benzer yöndeki düzenlemeyle geçici bir süre yerinde bulunmayan hekimin yerine bir başka meslektaşını görevlendirmesine imkân tanınmıştır. Bu durumda dahi özen borcunun gerekliliği olarak hekimin en azından kendisiyle aynı uzmanlık seviyesinde olan bir hekime tedaviyi gördürmesi gerekir.
Hekimin hemşire, hasta bakıcı, ebe gibi ifa yardımcıları kullanması caiz olup, bu durum TBK m.506’ya değil m.116’ya tabidir114. Zira burada
hekim teşhis ve tedavi borcunu asaleten kendi ifa etmektedir. Gerçekten de TDN m.21’deki “Başkalarının yardımı ile yapılacak cerrahi ameliyeler ile diğer tedavilerde, operatör, müdavi tabip ve diş tabibi, beraber çalışacağı elemanları seçmekte serbesttir.” şeklindeki düzenlemeden, hekimin ifa yardımcısı kullanmasının uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Hekim, şayet yetkisi dışına çıkarak tedaviyi başka bir hekime gördürmüşse, m.507/1’e göre, üçüncü kişi olan hekimin yol açtığı zarardan kendi fiili gibi sorumludur115. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de hekim
şayet tedaviyi üçüncü kişi olan hekime gördürmeye m.506’ya göre yetkili ise bu durumda da yalnızca üçüncü kişi hekimi seçmede ve ona talimat vermede gerekli özeni göstermediği takdirde sorumlu tutulacaktır116. Hekimin hastalık
gibi zorunlu bir sebeple üçüncü kişi hekimi yerine ikame ettiği durumlarda talimat vermedeki özen borcuna değil, yalnızca hekimi seçmedeki özen borcunun yerine getirilip getirilmediğine bakılır117.
Her iki sorumluluk halinde de hekim, sorumluluğu üçüncü kişi olan hekime rücu edebilir.
114 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s.548; TANDOĞAN, Borçlar, s.459. 115 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s.549.
116 YAVUZ/ACAR/ÖZEN, s.549. 117 TANDOĞAN, Borçlar, s.467.