• Sonuç bulunamadı

148 TANDOĞAN, Borçlar, s.599.

3. Hekimin Sorumluluğu a Genel Olarak

Hekimin ayakta tedavi sözleşmesinin ifası sırasındaki hemen her türlü edimi hastanın vücut bütünlüğünü hedef alır.

Zararın haksız fiile dayandırıldığı durumlarda şayet zarara hemşire, hastabakıcı gibi ifa yardımcıları sebep olmuşsa bu durumda TBK m.66/2’ye göre ifa yardımcısını seçme, talimat verme, gözetleme ve denetlemede gereken özeni gösterdiğini ispat etmekle sorumluluktan kurtulacaktır.

Sözleşmesel sorumlulukta ise hekim her halükarda ifa yardımcısının sözleşmenin ifası sırasında karşı tarafa verdiği zararı tazminle yükümlüdür (TBK m.116). Ayakta tedavi sözleşmesini ifa eden şahıslar uzmanlığı gerektiren bir mesleği kanun veya yetkili makamların verdiği izinle

52

yapmaktadırlar. Bu kişilerin hafif kusurundan sorumlu olmayacaklarına dair sözleşme yapılmasına 818 sayılı BK m.100 imkân tanımakta ise de TBK m.116 bakımından sorumsuzluğa ilişkin önceden yapılan anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.

b. Sorumluluğun Şartları

aa. Sözleşmeye Aykırı Davranış

Hekimin sözleşmeye aykırı davranışından bahsedebilmek için öncelikle hastayla hekim arasında geçerli bir sözleşme olmalıdır. Sözleşmenin olmaması halinde sorumluluğun kaynağı haksız fiil olacaktır. Taraflar arasında bir sözleşme varsa hekimin sözleşmeye aykırı davranışından sorumlu tutulabilmesi için sözleşmeye (borca) aykırı bir davranış sergilemesi gerekir. Hekimin ayakta tedavi sözleşmesine aykırı davrandığı durumlar genellikle borcun hiç ifa edilmemesi şeklinde değil de borcun gerektiği gibi ifa edilmemesi154 (kötü ifa) şeklinde ortaya çıkar. Zira bu tip sözleşmelerde

hekimin edimi genellikle reçeteyle ilaç yazma şeklinde ortaya çıktığından zaten hekim tarafından yerine getirilmiş bir edimin olduğunu kabul etmek gerekir. Tartışılması gereken konu bu edimin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığıdır. Bu hususa bir sonraki başlıkta değineceğiz.

TBK m.112’ye göre hastanın borcun ifa edilmediğini veya kötü ifa edildiğini ispat etmesi yeterli olup ayrıca hekimin kusurlu olduğunu ispat etmesi gerekmez. Buna karşın hekimin de borcun ifa edilmemesinde veya kötü ifa edilmesinde kusurunun olmadığını ispat etmesi gerekir155.

bb. Kusur

Sözleşmeye aykırılıkta borçlu, borca aykırı sonucu öngörür ve ister veya bu sonucu göze alarak hareket eder veya borca aykırı sonucu önlemek

154 OĞUZMAN/ÖZ, C.I, s.483 vd; NOMER, Halûk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012, s.256 vd.

53

için gerekli özeni göstermezse kusurludur156. Borca aykırı sonucu öngörerek

ve isteyerek veya sonucu göze alarak hareket ettiği zaman kast; gerekli özeni göstermediği zaman da ihmal söz konusudur157. Özenin derecesinin

belirlenmesinde benzer alanda faaliyet gösteren basiretli bir hekimin göstermesi gereken davranış esas alınır158 (TBK m.506/3).

Hekim kural olarak her türlü kusurundan; yani kast, ağır ihmal ve hafif ihmalden sorumludur159. Bu sebeple doktorun kusurunun derecesi

yalnızca ödenecek tazminat bakımından önemlidir160.

Tıbbın bir hastalıkta birden fazla tedavi yöntemi öngörmesi mümkündür. Bunların bir kısmı tıbben genel kabul görmüş olmakla birlikte bir kısmı henüz kabul görmüş olmayabilir; ancak konu reçeteyle ilaç yazmak olduğunda piyasada satılan tüm ilaçların İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu, Beşeri Tıbbi İlaçlar Ruhsatlandırma Yönetmeliği ve diğer mevzuata uygun olduğunu kabul etmek gerektiğinden hekim tarafından yazılan tüm ilaçların tıbben genel kabul görmüş olduğunun kabulü gerekir. Hekimin somut olay bakımından yazdığı reçetenin benzer alanlarda faaliyet gösteren bir hekimin yazacağı reçeteyle benzerlik gösterip göstermemesi ise kusurun tespiti bakımından önemlidir.

Hekim, şayet hastasını muayene ettikten sonra ona bir takım ilaçlar yazmak yerine bilgi-öğüt vermekle yetinmişse burada borcun ifa edilmemesinden değil borcun kötü ifa edildiğinden bahsetmek gerekir. Bunun tam tersi gerçekleştiğinde de yani hekim hastasına bilgi-öğüt vermek yerine

156 OĞUZMAN/ÖZ, C.I, s.416.

157 OĞUZMAN/ÖZ, C.I, s.416; AYAN, s.101, 102; DOĞAN, s.43 vd. 158 Bkz. İkinci Bölüm, II, A, 5, a, bb.

159 ERMAN, s. 149. “ (…) doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir.”. Y 13.HD E:2004/12088, K:2005/1728, T.7.2.2005, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, 2.7.2013.

160 AYAN, s.101; DOĞAN, Murat, “Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı”, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 15-16 Mayıs 2006, s.43.

54

ilaç yazması durumunda da kötü ifa vardır; çünkü hastasının gereksiz yere kimyasal madde alarak zarar görmesine sebep olmaktadır. Bu ikinci durumda hasta fiilen bir zarara uğradığını hissetmese de her ilacın bir zehir olduğu; her ilacın yan etkilerinin olduğu, yan etki olmadan iyileştirici etki de olmayacağı161

göz önüne alındığında kötü ifanın varlığını kabul etmek gerekir. Gerçekten de yan etkiler kimi zaman sağlığı ciddi anlamda tehdit eder; kimi zaman da ciltte kızarıklık, kaşıntı, sindirim problemi gibi çok basit gözüken ve hatta ilaç kullanmayan kişilerin bile yaşamında sık sık karşılaştığı şekilde tezahür eder. Bu tip durumlarda hastanın yaşamı tehlikeye girmese dahi yaşam kalitesinin azaldığı bir gerçektir.

Hekimin hastaya doğru tıbbi müdahaleyi uyguladığı durumlarda da bir takım istenmeyen etkiler ortaya çıkabilir. Hekimin bu tip durumları öngörerek gereken önlemleri önceden alması gerekir. Şayet buradaki zarar öngörülebilir nitelikte değilse hekimin bu zararın önlenmesi veya neticelerinin hafifletilmesi için derhal harekete geçmesi gerekir. Buna rağmen zarar gerçekleşirse hekim bundan sorumlu tutulamaz. Bu durumda TBK m.63/2’ye göre bir zorunluluk halinin olduğu kabul edilmelidir. Hekim, özen borcuna aykırı bir şekilde, hem gereken tıbbi önlemleri almamış, hem de hatalı teşhis ve tedavide bulunmuşsa bundan dolayı sorumludur162.

Haksız fiil sorumluluğunun aksine sözleşmeye aykırılıkta zarar görenin hekimin kusurlu olduğunu ispatlamasına lüzum yoktur163. TBK m.112’nin

lafzına göre hekimin borcu hiç veya gerektiği gibi ifa etmediğinin ispat edilmesi yeterlidir.

cc. Zarar

Ayakta tedavi sözleşmesinde hekimin sözleşmeye aykırı davranışının bir tazminat yükümlülüğüne sebep olabilmesi için söz konusu kusurlu

161 NAMAL, Arın, “Hastanın İlaç Kullanma Kararına Etki Eden Sorunlu Araçlar: Sağlık Portalleri ve İlaç Prospektüsleri – Etik Bakışın Düşündürdükleri”, İlaç ve Tıp Alanında Ceza Hukuku, Etik ve Tıbbi Sorunlar Sempozyumu, 8 Ekim 2008, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın No. 15, İstanbul, 2008, s. 216. 162 ERMAN, s.149.

55

davranışın zarara sebebiyet vermesi gereklidir. Bu zarar bedensel olabileceği gibi eşyaya ilişkin de olabilir. Ayrıca manevi zararın meydana gelmesi de manevi tazminat yükümlülüğüne sebep olabilir164. Bu konuya sorumluluğun

sonuçlarına ilişkin kısımda yeniden değineceğiz.

dd. İlliyet Bağı

Hekimin sözleşmeye aykırı davranışından doğan sorumluluğundan söz edebilmek için sözleşmeye aykırı kusurlu eylemle zarar arasında uygun illiyet bağı olmalıdır. Söz gelimi hekim hastaya reçete yazarken öngördüğü doz tıbben hastaya ağır gelecek düzeyde ise hastanın bu sebeple uğradığı zarardan hekim sorumludur. Hekimin planladığı doz hastaya uygun olmasına rağmen hekimin planladığının dışında bir doz uygulayan hastanın uğradığı zarardan ise hekim sorumlu tutulamaz; çünkü hasta burada kendi kusuru neticesinde zarara uğramıştır. Bu ikinci durumda uygun illiyet bağı olmadığı için hekimin sözleşmeye aykırı davrandığından bahsedilemez.