58
fiillerinden sorumluluğu söz konusu olur. Bebekle özel sağlık kuruluşu arasında bir sözleşme olmadığı için TBK m.116’nın uygulanma imkânı yoktur. Özel sağlık kuruluşuyla kurulmuş bir sözleşme olmayabilir veya hastayla özel sağlık kuruluşu arasında kurulmuş bir sözleşme bulunmakla birlikte somut olay bakımından sorumluluğu sözleşmeye aykırılık yerine haksız fiil sorumluluğuna dayandırmak zarar görene daha iyi bir giderim imkânı sağlıyor olabilir. Böyle bir durumda hekim, özel sağlık kuruluşunun kendisine verdiği işi gerçekleştirirken başkalarına zarar verirse TBK m.49’a göre sorumlu olurken hekimi çalıştıran özel sağlık kuruluşu da TBK m.66’ya göre kusursuz sorumludur. Gebe kadın örneğinde özel sağlık kuruluşuyla bebek arasında bir sözleşme olmadığı için TBK m.116’nın uygulanma imkânının olmadığından bahsetmiştik. Bu durumda TBK m.66 uygulanır. Gerçekten de özel sağlık kuruluşu, hekimin kendisine verilen işi yapması sırasında (sözleşmenin tarafı olmayan) bebeğe verdiği zarardan sorumludur. Bu durumda hem kadın hasta, hem de zarar gören bebek, hekimin haksız fiil sorumluluğuna başvurabilir.
2. Sorumluluğun Şartları a. Hukuka Aykırı Eylem
Hekimin haksız fiil sorumluluğundan söz edebilmek için hukuk düzeninin yasakladığı bir eylemin gerçekleştirilmesi gerekmektedir172. Bir
kimsenin hukuk mevzuatıyla yapmak zorunda olduğu bir şeyi yapmaması veya kaçınmak zorunda olduğu bir eylemi yapması hukuka aykırı eylemi ifade eder173. Bu tanıma göre hukuka aykırı eylem bir davranışta bulunmak şeklinde
gerçekleşebileceği gibi bir davranışta bulunmamak, hareketsiz kalmak şeklinde de gerçekleşebilir.
Hekimlik mesleği doğası gereği kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan bir meslektir ancak vücut bütünlüğüne yönelik edimler tıbbi gerekliliklere
172 OĞUZMAN/ÖZ, C.II, s.15; NOMER, s.111; ANTALYA, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, İstanbul 2013, s.431.
59
uygun olarak yapıldığı müddetçe bir mesele yoktur; çünkü bu tip müdahalelere hukuk düzeni izin vermektedir. Hekimin tıbbi gerekliliklere uygun olmayan müdahaleleri ise birer hukuka aykırı eylemdir.
Aşağıda ayakta tedavi hizmeti veren hekimin reçeteyle verdiği ilaçlar bakımından bazı hukuka aykırı eylem örnekleri yer almaktadır.
aa. Yanlış İlaç Yazılması
Ayakta tedavi sözleşmesinde hekim kaynaklı hatalardan biri hekimin yanlış ilaç yazmasıdır. Burada hekimin piyasadaki ilaçlarla ilgili bilgisizliğinden kaynaklı bir kusur olabileceği gibi yanlış teşhis koyulmasından kaynaklı olarak yanlış tedavi öngörülmesinin bir sonucu olarak yanlış ilaç yazılması şeklinde bir kusurdan da bahsedilebilir. Örneğin halsizlik, burun akıntısı gibi belirtiler soğuk algınlığı gibi basit tedavi edilebilen bir hastalığın belirtileri olabileceği gibi soğuk algınlığına benzer belirtiler gösteren fakat daha tehditkâr bir hastalığın belirtisi de olabilir. Bu tip bir durumda hekimden gerekli ayrımı yapabilmek adına vakayı özenli bir biçimde ele alması beklenir. Kolay tedavi edilen bir hastalık varsa mesele yoktur; fakat basit bir hastalığın semptomlarına benzer semptomlar gösteren fakat yaşamı tehdit edebilecek bir hastalık söz konusu ise ve yalnızca semptomları gidermeye yönelik bir tedavi planlandı ise burada boşa geçen sürede yaşamı tehdit eden hastalık ilerlemeye devam edebilir.
Hekimin ilaçla ilgili bilgisizliği hekimin kendini geliştirmesiyle ilgili bir meseledir. Hasta Hakları Yönetmeliği m.11’e göre de hastanın modern tıbbi bilgi ve teknolojilere uygun şekilde tedavi edilmesi gerekmektedir. Benzer şekilde TDN m.13’te hekime ilmi icaplara uygun olarak teşhis ve tedavi yapma yükümlülüğü getirilmektedir.
bb. Yanlış Tedavi Yolunun Öngörülmesi
Ayakta tedavilerde hastaya ilaç yazılması tek tedavi yolu değildir. Bilgi-öğüt verme, ilaçsız tedavi ve bir uzmana sevk yöntemleri de birer tedavi
60
yöntemidir174. Gerçekten de bazı durumlarda ilaçla tedaviye gerek olmayıp
yukarıdaki diğer tedavi yöntemlerinden biri gerekebilir. Örneğin hekim hastasına beslenme konusunda tavsiye verebilir veya fiziksel egzersizler önerebilir. Böyle bir durumda gerekmediği halde hekimin hastaya ilaç yazması hastanın gereksiz yere vücuduna bir zehir alması anlamına gelir. Şayet hastanın durumu uzmanlık gerektiren bir özellik arz ediyorsa bu durumda da hekimin hastayı bir uzmana sevk etmesi gerekir. Hekimin hastayı bir uzman hekime sevk etmediği durumda tıpkı yukarıda bahsettiğimiz yanlış ilaç yazılmasında175 olduğu gibi, hasta doğru tedaviye ulaşıncaya kadar
hastalığı ilerleyeceğinden dolayı zarara uğramaktadır.
Hastaya ilaç tedavisi uygulanması gerektiği halde ilaçsız tedavi, bilgi- öğüt verme gibi yöntemlere başvurulduğunda hasta doğru tedaviye ulaşamadığı için iyileşme süresi uzayabileceği gibi bu süreçte hastalığı ilerleyebilecektir. Hekim, hastayı ilaç tedavi yerine bir uzmana sevk ederse hem hastanın doğru tedaviye ulaşma süresi uzar hem de sınırlı kaynakların adil kullanımı ilkesine aykırı davranılmış olunur.
cc. İlaç Kullanımının Yanlış Tarifi Edilmesi
İlaç prospektüslerini incelediğimizde kullanım şekline ilişkin bölümün her zaman “doktor tarafından başka şekilde kullanımı tavsiye edilmediği taktirde...” ifadesiyle başladığını görürüz. Gerçekten de hastayı gören, gözlemleyen, hikayesini alan hekim hastanın kişisel özelliklerini de hesaba katarak en doğru tedaviyi öngörebilecek yegâne kişidir. Bu yüzdendir ki TDN m.16’da hekimin hastayı bizzat muayene edeceği düzenlenmiştir.
Hekim hastasına ilaç yazmanın yanında bunun kullanımını hastasına tarif etmekle, gereken uyarıları yapmakla yükümlüdür. Esasen tüm bunlar hastadan hekimin verdiği ilacı kullanmasını beklemek şeklinde değil de “tedavinin planlanması” olarak ele alınmaktadır.