B. Fiyatlandırmayla İlgili Olmayan Kötüye Kullanım Halleri
1. Mal Tedarikinin Reddi
Serbest piyasa ekonomisinin gereği olarak, her teşebbüs istediği firmaya mal satabilir. Diğer bir ifadeyle piyasada faaliyet gösteren hiçbir teşebbüsün bir başka teşebbüse mal veya hizmet verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak piyasaların etkin bir rekabet ortamına kavuşturulabilmesi ve kötüye kullanmaların engellenmesi için bu kurala rekabet hukukunda istisnalar getirilmiştir. Buna göre bir teşebbüsü başka bir teşebbüse mal veya hizmet satma yükümlülüğü altına sokabilmek için, zorlanan teşebbüsün hâkim durumda olması, mal/hizmet sağlanması talebi reddedilen teşebbüsün ise, ya reddedenin sürekli müşterisi olması ya da talep edilen mal/hizmetin söz konusu piyasada faaliyet gösterebilmek için zorunlu bir unsur olması gerekmektedir441.
Pazarda faaliyet gösteren ve hâkim durumda olmayan bir teşebbüs, malını istediği kişiye satmak ya da satmamak özgürlüğüne sahiptir. Ancak hâkim durumda olan bir teşebbüs bu özgürlükten mahrum bırakılmaktadır. Çünkü hâkim durumda olan teşebbüs, ürettiği malla
438
RK Kararı, K. 99-46/500-316, T. 11.10.1999; Güven, s. 276.
439 OJ 1982, L. 360/36; Kısa, s. 58.
440 Weatherill, S./ Beaumont, P.: EC Law, London 1993, s. 665 (Kısa, s. 58’den naklen). 441
ilgili pazarda büyük bir güce sahiptir. Bu gücünü, malını satmayı keyfi olarak reddederek müşterilerini piyasa dışına itmek amacıyla kullanabilmektedir442.
Aksine bir kanaatin kabulünü gerektirmediği takdirde, piyasada hâkim durumda bulunan bir üreticinin müşterisine mal vermeyi reddetmesi, bu hâkim durumun kötüye kullanılması anlamına gelmektedir443. Burada her mal isteyenle sözleşme yapılması kastedilmemektedir. Burada kastedilen, eskiden beri mal veya hizmet sağlanan müşteriye, ortada haklı bir sebep yokken mal veya hizmet teminini kesmektir. Eğer hâkim işletmenin reddetmek için haklı sebepleri yoksa, müşterisini iş dışına atmak amacıyla mal veya hizmet sağlamayı kesip kesmediğinin araştırılması gerekmektedir. Eğer bu uygulamanın amacı müşteriyi zor duruma sokup onu iş dışına atmak ise, bu uygulama kötüye kullanma sayılacaktır444.
Telekomünikasyon sektör yapısı ve özellikleri nedeniyle, bu piyasada mal vermeyi reddetme veya kesme distribütör satış destek primini kaldırma şeklinde olmaktadır. Bu duruma örnek olarak, Turkcell'in uzun yıllardan beri birlikte promosyon yaptığı Başarı Elektronik ile promosyon kampanyası yapmayı kesmesi eylemi verilebilir.
Bu olayın konu olduğu kararda, 1994 yılından itibaren Başarı Elektronik'in Turkcell’den kampanyalar çerçevesinde düzenli olarak hat sağladığı, talepte herhangi bir azalma olmadığı, aksine Başarı'nın Turkcell hatlı aktivasyonlarının, desteğin kesildiği dönemde oldukça yüksek olduğu, dolayısıyla mal vermeyi kesmek için haklı bir sebebin olmadığı RK tarafından tespit edilmiştir. Turkcell yetkilileri ile yapılan görüşmede “Başarı Elektronik ile dönem dönem birlikte çalışıldığı, ancak Başarı’nın Telsim ile çeşitli kampanyalar yürüttüğü, içinde bulunulan dönemde Başarı ile çalışılmamasının tamamen ticari bir tercih olduğu” ifade edilmiştir. Bunun sonucunda Başarı’nın %11 olan payı %1’e, Turkcell içindeki Nokia payı %25ten %4’e düşmüştür. Başarı Elektronik'in şikayeti ve delil ve analizler sonucu, RK promosyon desteğinin kesilmesinin de mal vermeyi kesme sayılacağı ve kötüye kullanma teşkil edeceğine karar vermiş, Turkcell'in bu suretle RKHK m. 6/b’de düzenlenen yasak eylemlerde bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır445.
442
Güçer, s. 42.
443 Ülgen, s. 60.
444 Aslan, Rekabet Hukuku, s. 476. 445
Yukarıda da belirtildiği gibi, Turkcell’in mal vermeyi kesmek için haklı bir sebebinin olmadığı RK’ca isabetli bir şekilde belirtilmiştir. Çünkü, satışı reddetme objektif olarak haklı ve makul gerekçelere dayanmıyorsa, kötüye kullanmadan söz etmek mümkün olacaktır. Rekabet hukuku bakımından satış yapmanın reddedilmesine ilişkin olaylarda, "objektif gerekçeler" kavramı önem taşımaktadır. Buna göre, satış yapmayı reddeden bir işletme, olayın şartları çerçevesinde, objektif nedenlerle bu şekilde davranmış olduğunu kanıtlayabildiği takdirde, bu davranış kötüye kullanma sayılmayabilecektir446.
Dikkat edilmesi gerekli olan bir diğer nokta, mal satılması reddedilen işletmenin, mal satılan işletmelerle aynı durumda olup olmadığıdır. Diğer bir ifadeyle, mal satmanın ayrımcılık oluşturup oluşturmayacağıdır447. Teşebbüsün bütün alıcılara ürün satmayı reddetmesi ayrımcılık teşkil etmemektedir. Ayrıca aynı pazar aşamasında yatay olarak rakip olan iki teşebbüsün faaliyetlerini birbirine yararlandırmayı reddetmesi de ayrımcılık değildir448.
Hâkim durumda bulunan teşebbüs, ilişkinin sürekliliği ve yapılan yatırımlar nedeniyle sürekli alıcı için tek alternatif olabilmektedir. Buna karşılık tesadüfi alıcı için pazarda rakip teşebbüsler bulunması sebebiyle tek alternatif değildir. Sürekli alıcı ile tesadüfi alıcı birbirini ikame edemez. Dolayısıyla hâkim durumda bulunan teşebbüsün sürekli alıcısına ürün satmaya devam etmesine karşılık, tesadüfi alıcısına ürün satmayı reddetmesi ayrımcılık değildir449.
Diğer taraftan hâkim durumda olan bir teşebbüsün sürekli olmayan bir müşterisine de mal sağlamayı reddetmesi, bazı durumlarda kötüye kullanma kavramı içine girebilmektedir. Şayet hâkim durumda olan bir teşebbüs, reddedilen teşebbüs açısından, reddedilen teşebbüsün pazarda faaliyet gösterebilmesi için zorunlu bir madde üretmekte ise, satışın reddedilmesi, sürekli bir müşteriye karşı yapılmamış olsa dahi, kötüye kullanma teşkil edebilecektir. Bu doktrine daha da önce değinildiği gibi zorunlu unsur doktrini denilmektedir450.
RK genellikle sağlayıcının alıcıdan alacağı olmasını mal vermeyi kesme için haklı sebep olarak görmektedir. Ancak bu alacağın, gerçekten var olup olmadığı, sırf haklı sebep yaratmak amacıyla ortaya atılmış bir iddia olup olmadığını incelemelidir.
446 RK Kararı, D. S.R. -01/1, K. 01-35/347-95, T. 20.7.2001. 447 Efem/Badur, s.146. 448 Gül, Ayrımcılık Yapmak, s. 102. 449 Gül, Ayrımcılık Yapmak, s. 123. 450 Güçer, s. 42.
Bu konuya ilişkin olarak RK kararına konu olan olayda, TTAŞ’ın 23.07.2004 tarihli yazısı ile, yeni devre talebinin İstanbul 10. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde süren davaya konu tazminat tutarı olan 15.113.550.379.960 TL ödendiği takdirde Medyanet’in taleplerinin karşılanacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, tazminat davasına konu tutarın mahkemenin kararı öncesi davalı tarafından ödenmediği gerekçesiyle, hat talebinin karşılanmamasının kabul edilmesi mümkün görünmemiştir. Ancak, TTAŞ yetkilileri ile yapılan toplantıda elde edilen bilgiler neticesinde, Medyanet’in ticari faaliyetlerinde kullanmak üzere başvurusunun sadece bu sebeple değil; Medyanet hakkında Eyüp 2. İcra Müdürlüğünce 2003/662 sayılı dosya kapsamında alacak takibinin devam ediyor olması nedeniyle de reddedildiği anlaşılmıştır. İcra takibine konu borcun ödenmesi ve aboneliğe ilişkin 3. taraf trafiği geçirmeyeceği, geçirdiği takdirde tespit edilecek zararın ödeneceğine ilişkin taahhütname imzalanması durumunda, aksini gerektiren herhangi bir objektif neden bulunmadığı müddetçe, taleplerin kabul edileceği ifade edilmiştir. Bu değerlendirmeler ışığında, Medyanet’in, TTAŞ’dan alınan hizmet karşılığında ödenmemiş borcunun bulunduğu, bu şartlar altında TTAŞ’ın, Medyanet’in hat taleplerini objektif bir gerekçeyle reddettiğinin anlaşıldığı, TTAŞ’ın icra takibi yürüttüğü alacağını tahsil etmesi durumunda Medyanet’in hat taleplerinin karşılanacağı tespitleri dolayısıyla RKHK kapsamında bir ihlal olmadığı kanaatine varılmıştır451.
Olayda, mahkeme nezdinde bir davanın varlığının mal vermeyi kesme veya reddetme için haklı sebep olmayacağını belirtirken, halen devam etmekte olan bir icra takibinin varlığını yeterli olarak görülmüştür. Ancak mahkemede dava açmak veya icrada takibi yapmak için gerçekten haklı olmak gerekmemektedir. Dolayısıyla, RK’nın sırf dava veya takip olduğu gerekçesi ile haklı sebeplerin varlığı sonucuna ulaşarak soruşturma açmaması ya da rekabet ihlali olmadığına karar vermesi yerinde değildir. Bu gibi durumlarda, dava veya takiplerin haklı olduğunun da ortaya çıkmasının beklenmesi daha doğru olacaktır452.