REKABET HUKUKUNDA HÂKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI

KULLANILMASI

RKHK m. 6’da, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde veya bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması haline hukuka aykırılık teşkil ettiği ve yasak olduğu düzenlenmiştir195.

RKHK m. 6’da hâkim durumda bulunmak değil, hâkim durumu kötüye kullanmak hukuka aykırı ve yasak kabul edilmiştir196. Çünkü hâkim durumun yaptırıma tabi tutulması halinde, teşebbüsler hâkim duruma gelmek istemeyecekleri için, teknolojik yenilik yapmak istemeyecek, mal ya da hizmet üretimi, iletimi, pazarlaması ve sunumda daha iyi olabilmek için çalışma yapmaktan kaçınacaklardır. Bu nedenle de hâkim durumda olmanın değil, hâkim durumun kötüye kullanılmasının yaptırıma tabi olması rekabetin korunmasını sağlamada etkin bir yoldur197.

Topluluk rekabet hukuku da, hâkim durumda bulunmayı niteliği gereği (per se) yasaklamış değildir. Rekabet hukukunun anavatanı kabul edilen ABD’de, Sherman Act’in yürürlüğe girdiği ilk yıllarda, monopol olmak ya da yaratmaya çalışmak, mahkemelerce

194 _{RK Kararı, D. D1/1/A.-Ö.-01/1 (Devralma), K. 01-28/276-80, T. 19.06.2001; bkz. Güven, s. 209.} 195

İnan’a göre, maddenin sonunda yer alan “hukuka aykırı ve yasaktır” ifadesi kavram karmaşasına neden olmaktadır. Hukuka aykırı olan bir işlem ya da eylem yasalara göre zaten yasaktır. Bu nedenle buradaki ifadenin “hukuka aykırıdır ve cezalandırılır” şeklinde düzenlenmesi uygun olacaktır; bkz. İnan, N. : 4054 sayılı RKHK ve Bu Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak, Sempozyum, Ankara 2005, s. 310.

196 _{Güven, s. 203.} 197

kanunun salt lâfzına itibar edilerek per se yasaklanmaktaydı. Ancak bu anlayış, serbest rekabet düzeninde iyi bir performans sergileyerek, belirli bir piyasa gücüne sahip olmanın cezalandırılmasına neden olduğu için eleştirilmiştir. Sonraki yıllarda, Amerikan mahkemeleri, hâkim durumun yanı sıra, kötüye kullanma kavramına da yer vermeye başlamışlardır198.

Uygulamada en çok rastlanan kötüye kullanma halleri RKHK’da örnek olarak belirtilmiştir ve bunlar tahdidi değildir199.

RKHK’da düzenlenen kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır200:

(1) Pazar girişi engelleme ve rakipleri zor durumda bırakma: Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler (m. 6/a).

(2) Alıcılar arasında ayırımcılık yapılması: Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması (m. 6/b).

(3) İlave mal ve hizmet alım yükümlülükleri getirilmesi ve fiyat tespiti: Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirmesi (m.6/c). (4) Rekabet koşullarını bozmayı amaçlama: Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler (m.6/d).

(5) Tüketicinin zararına kısıtlayıcı davranışta bulunulması: Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması (m.6/e).

AB rekabet hukukunda hâkim durumun kötüye kullanılması ATA m. 82’de düzenlenmiştir. ATA m. 82’de kötüye kullanma kavramının tanımına yer verilmemekle

198

Kısa, s. 25; Sanlı, K.C.: RKHK’da Öngörülen yasaklayıcı Hükümler ve Bu hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçerliliği, Ankara 2000, s. 276 dn. 6, s. 293 dn 155.

199 _{4054 sayılı RKHK, madde gerekçeleri konusunda bkz.; ( www. rekabet. gov.tr, son yararlanma: 28.12.2006)} 200

birlikte, bu kavrama ilişkin çeşitli örnekler verilmiştir. Ancak bu örnekler tahdidi olacak şekilde sayılmamıştır201:

“Ortak pazarda veya onun önemli bir kısmında hâkim durumda bulunan bir veya birden fazla teşebbüsün bu durumunu kötüye kullanması, üye devletler arasındaki ticareti etkileyebilecek olduğu ölçüde ortak pazarla bağdaşmaz ve yasaktır.

Böyle bir kötüye kullanma şu hallerde olabilir:

• adil ve dürüst olmayan alış veya satış fiyatlarını ya da adil ve dürüst olmayan başka ticari koşulları, doğrudan ya da dolaylı olarak dayatmak,

• üretimi, piyasaları veya teknik gelişmeyi, tüketicilerin zararına olarak kısıtlamak, • denk işlemlere farklı şartlar uygulayarak işlemin diğer taraflarını rekabette

dezavantajlı konuma sokmak,

• sözleşmelerin akdini, bu sözleşmelerin konularıyla ne nitelik ne de ticari kullanım itibariyle bağlantılı olan yan edim borçlarının diğer taraflarca kabulü şartına bağlamak.”

Kısa’ya göre, maddede, kötüye kullanmanın tanımının yapılmaması yerinde olmuştur. Böylece, hükümde yer verilmiş bir tanımın uygulayıcı kısıtlayıcı doğasından kurtulmuş olmaktadır. Tanımı yapmak, topluluk rekabet hukukunun uygulayıcıları olan Komisyon ile ATM, İDM ve öğretiye bırakılmaktadır. Böylelikle, kötüye kullanma kavramı, teşebbüslerin değişen ekonomik ve konjonktürel koşullar altında gerçekleştirebilecekleri çeşitli eylem ve işlemleri kontrol altına almaya izin verecek şekilde geniş değerlendirilebilmektedir202.

V. KÖTÜYE KULLANMANIN SINIFLANDIRILMASI

Doktrinde yazarların çoğunluğu temel olarak iki tür kötüye kullanmanın var olduğu hususunda birleşmişlerdir. Bu sınıflandırma, hâkim durumu kötüye kullanmanın kimi hedeflediği temeline dayanmaktadır. Doğrudan doğruya hedeflenenin rekabet olduğu haller, birinci grupta; tüketici ve müşteriler olduğu haller ise, ikinci grupta ele alınmaktadır. Ancak

201 _{Kısa, s. 12.} 202

gruplar arasındaki sınır belirsizdir. Çünkü bir eylem veya işlem; hem tüketicileri sömürme hem de mevcut ya da potansiyel rakiplerin önünü kesme amacına sahip olabilir203.

Bunlardan ilki “istismar edici kötüye kullanmalar”, ikincisi ise “rekabet karşıtı kötüye kullanmalar” dır. Ancak, hâkim işletme tarafından gerçekleştirilecek kötüye kullanma fiilinin belirlenene bu iki kategoriye de girmesi mümkün olup, iki yönlü kötüye kullanma da olabilecektir204.