I. Bölüm
5. Tarafların Hak ve Yükümlülükleri
İmtiyaz sözleşmelerinin taraflara tanıdığı haklar, imtiyaz kavramının tarihsel gelişimi içinde zaman zaman tek başına imtiyaz olarak nitelendirilmiştir. Gerçekten, imtiyaz sahipleri lehine kamulaştırma, vergi muafiyetleri, maden arama gibi bazı olanaklar tanınması, konunun bu yönünü oldukça dikkat çekici kılmıştır. Oysa bu gibi haklar, imtiyaz sözleşmesinin niteliği gereği taraflara tanınan haklarla karıştırılmamalıdır.74
Tarafların hak ve yükümlülükleri konusundaki hükümlerin bir kısmı, İdarenin diğer âkide karşı imtiyazlı ve üstün bir durumda olması bakımından İdare lehine; bir kısmı da kamu hizmetinin devamının sağlanması ve hakkaniyet esası ile malî dengenin korunması suretiyle İdare ve fert arasındaki akdî ilişkilerin düzenlenmesi bakımından diğer âkit lehine olarak birtakım esasları ve hükümleri içermektedir.75
a. İmtiyaz Veren İdare Açısından:
İdarenin imtiyaz sahibi özel kişinin karşısında sahip olduğu yetkiler, kısaca şu şekilde açıklanabilir:
(1) Gözetim, Denetim ve Yaptırım Uygulama Yetkisi: İdare, hizmetin sürekli ve düzenli olarak işleyip işlemediğini, hizmetin şartnamede öngörülen koşullara göre yürütülüp yürütülmediğini her zaman denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Bu yetki, İdarenin kamu hizmetlerinin aslî sahibi ve sorumlusu olmasından kaynaklanmaktadır.76
Gözetim ve denetleme, imtiyazlı şirketler nezdinde bulundurulan hükümet komiserleri marifetiyle yerine getirilir. Bu denetim sonucunda icraî birtakım kararlar almak ve kararları re’sen hareket etmek suretiyle uygulamak mümkündür. İdare, bir
73 GÜNDAY, s. 173; GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER, s. 1023.
74 FEILCHENFELD, s. 155.
75 ONAR, C. III, s. 1627.
76 GÜNDAY, s. 299; GÖZLER, s. 389.
mahkeme kararına ihtiyaç duymaksızın, kamu hizmetini yürütmeyen veya kötü bir şekilde yürüten imtiyaz sahibine yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Bu yaptırımlar, para cezası, geçici el koyma, imtiyazın düşmesi (ıskatı) olarak sayılabilir. Söz konusu yetki, İdare gücünün re’sen hareket yetkisinin uygulanmasıdır ve idarî sözleşmelerin bir özelliğidir.77
(2) Tek-Yanlı Değişiklik Yapma Yetkisi: İmtiyaz sahibi özel kişi, yürüttüğü kamu hizmetini değişen, sosyal, ekonomik, teknik koşullara uydurmak yükümlülüğü altındadır. Eğer imtiyaz sahibi, bu değişiklikleri kendiliğinden yapmıyorsa; İdare, tek yanlı olarak yapabilir. Ancak söz konusu değişiklikler, sözleşmenin sadece düzenleyici hükümlerinde, belirli bir ölçüde ve malî dengeyi bozmayacak şekilde gerçekleştirilebilir.78
(3) Tek Yanlı Fesih Yetkisi: İdare, imtiyaz sahibinin ağır kusuru halinde yaptırım olarak sözleşmeyi tek yanlı olarak feshetme yetkisinin yanı sıra; imtiyaz sahibinin hiçbir kusuru olmasa dahi, hizmet ve kamu yararının gerektirdiği hallerde de, sözleşmeyi tek yanlı feshetme yetkisine sahiptir.79
b. İmtiyaz Sahibi Açısından:
İmtiyaz sahibinin de, İdare karşısında birtakım hak ve yükümlülükleri vardır.
Yükümlülükler, şöyle sıralanmaktadır:
(1) Şahsen İfa Yükümlülüğü: İmtiyaz sahibi özel kişi, üstlendiği kamu hizmetini kişisel olarak, kendi kâr ve zararına yürütmekle görevlidir. İmtiyaz, intuitu personae, yani kişiye bağlı bir olarak verildiği için, imtiyaz alan özel kişi, aksi şartnamede belirtilmedikçe, kamu hizmetini işletme görevini üçüncü kişilere devredemez. Çünkü imtiyaz sahibi, teknik bilgi, yetenek, deneyim ve malî gücü nedeniyle seçilmiş olup; kamu hizmetlerinin İdarenin iradesi dışında başkalarına gördürülmesi düşünülemez. Bununla beraber, imtiyaz sözleşmesiyle imtiyazın üçüncü kişiye devredilmesi, İdarenin ön iznine bağlanabilir. Bu durumda İdare, imtiyaz sahibi tarafından verilen güvenceler yetersiz olduğunda, sahip olduğu takdir yetkisine dayanarak imtiyazın devrine izin vermeyebilir. İmtiyazın devrine izin verilen
77 ONAR, C. III, s. 1597, 1628; DURAN, s. 336; GÖZLER, s. 390, 391.
78 GÖZLER, s. 389, 390.
79 GÜNDAY, s. 299, 300.
durumlarda ise imtiyaz sahibi, imtiyazı devralanın kusurlarından dolayı, onunla birlikte İdareye karşı sorumludur.80
(2) Hizmeti Kamu Hizmetlerine Egemen Olan İlke ve Kurallara Göre Yürütme Borcu: Kamu hizmetlerine egemen olan ilke ve kurallar uyarınca imtiyaz sahibi, hizmeti sürekli ve düzenli olarak, eşitlik ilkesine uygun şekilde yürütmek ve İdarenin tek taraflı iradesiyle yaptığı değişikliklere katlanmak yükümlülüğü altındadır.81
(3) Hizmeti Değişen Koşullara Uydurma Yükümlülüğü: İmtiyaz sahibi özel kişi, yürüttüğü kamu hizmetini değişen koşullara uydurmak yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük, kamu hizmetlerinin değişkenliği/uyumu ilkesinin bir sonucudur.82
(4) Denetlenmeye Katlanma Yükümlülüğü: İmtiyaz sahibi özel kişi, süreklilik ve düzenlilik ilkesi uyarınca, İdarenin gözetim ve denetimine katlanmakla yükümlüdür.83
İmtiyaz sahibinin hakları ise, genel olarak imtiyaz veren İdarenin borçlarını oluşturmaktadır:
(1) Malî Dengenin Korunmasını İsteme Hakkı: İmtiyaz sahibi özel kişi, malî dengesinin korunmasını isteme hakkına sahiptir. İmtiyaz sahibi özel kişinin hizmeti yürütme maliyetinin çeşitli sebeplerle artması ve bu maliyeti kullanıcılardan aldığı ücretle karşılayamaması durumunda, İdareden tazminat (öngörülmezlik tazminatı) isteme hakkı bulunmaktadır. Bu hakkın tanınmasının altında yatan neden, imtiyaz sahibinin yürüttüğü kamu hizmetinin devamında bulunan kamu yararıdır. Söz konusu tazminat sonucunda malî dengedeki bozulma aşılamazsa, bu durum mücbir sebep olarak kabul edilmekte; taraflar anlaşarak ya da yargı kararı ile imtiyaza son verebilmektedirler. Bu olanaklardan yararlanmak isteyen imtiyaz sahibinin, kamu hizmetini sürekli ve kesintisiz olarak yürütmesi gereklidir.84
(2) İmtiyaz Sahibinin Kendisine Sağlanan Avantajlara Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı: İmtiyaz sahibi özel kişi, kendisine sağlanan avantajların yerine getirilmesini ve bunlara saygı gösterilmesini talep etme hakkına sahiptir. Bu avantajlar
80 GÜNDAY, s. 302; GÖZLER, s. 385; ÖZTÜRK, (2000), s. 70, 71.
81 ÖZTÜRK, (2000), s. 71.
82 GÖZLER, s. 385.
83 GÜNDAY, s. 301; GÖZLER, s. 385, 386.
84 GÖZLER, s. 386; GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER, s. 971.
çeşitlidir; bir kısmı malî avantajlardır; örneğin sübvansiyonlar, avanslar, kredi teminatları. Diğer bir kısmı ise, tekel kaydı niteliğindeki avantajlardır. Örneğin imtiyaz veren İdare, aynı konuda bir başka imtiyaz vermemeyi taahhüt edebilir.85
(3) Ücret İsteme Hakkı: İmtiyaz sahibi, sözleşme ile üstlendiği kamu hizmetini belli bir kâr ve kazanç elde etmek için yapmaktadır. Bu kâr ve kazanç ise, hizmetten yararlananlardan alınacak belli bir ücret ile sağlanır. Ancak hizmetten alınacak ücret, esas itibariyle İdare tarafından belirlenir.86
(4) Yargısal Başvuru Hakkı: İmtiyaz sahibi, haklarına saygı gösterilmesini sağlamak üzere imtiyaz veren İdareye karşı yargısal başvuru hakkına sahiptir. Söz konusu davalar, tam yargı davası niteliğindedir ve bunlar idarî yargıda açılır. Tahkim usulünün öngörüldüğü idarî sözleşmelerde, tahkime de gidilebilir.87
Tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri hakkında önemli bir nokta da, zaman içinde değişen siyasî, ekonomik ve sosyal şartlar nedeniyle sözleşmede öngörülemeyecek olan şartların ortaya çıkması durumunda, imtiyaz sahibinin yükümlülüklerinin geleceğidir.
Birinci Dünya Savaşı’nın, ekonomik şartları beklenmeyen bir şekilde değiştirmesiyle, savaştan önce akdedilen sözleşmelerin önemli bir kısmında, maddî ve hukukî olarak ifa mümkün olmakla beraber; ifanın gerçekleşmesi, ekonomik sebeplerle borçlunun mahvına yol açacak derecede güçleşmiştir. Bu durum, Medeni Hukukun belirlediği mücbir sebeplerden dolayı imkânsızlık kapsamında değerlendirilememiştir.
Dolayısıyla savaşın ekonomik şartları beklenmeyen bir şekilde değiştirmiş olmasının, savaştan önce akdedilmiş olan ve hükümleri savaştan sonra da devam eden sözleşmelere etki edip etmeyeceği tartışma konusu olmuştur. Sonuçta “theorie de l’imprévision (emprevizyon-öngörülmezlik teorisi)” ortaya çıkmıştır.88
İdare hukukunda emprevizyon teorisi, Fransız Danıştayının Bordeaux Gaz Şirketi davası hakkında 30 Mart 1916 tarihinde verdiği karar ile doğmuştur. Bu teorinin kabulünden önce89, beklenmeyen haller bakımından idarî sözleşmeler ile özel hukuk
85 GÖZLER, s. 387.
86 GÜNDAY, s. 300.
87 GÖZLER, s. 388.
88 ONAR, C. I, s. 106.
89 Detaylı bilgi için bkz. Turhan FEYZİOĞLU, İdare Hukukunda Emprevizyon Nazariyesi (Beklenmeyen Haller Meselesi), Siyasal Bilgiler Okulu Yayını, Ankara, 1947.
sözleşmeleri arasında hiçbir fark gözetilmemiştir. 1880’den önce imtiyaz sözleşme ve şartnamelerindeki hükümlerin harfiyen yerine getirilmesine büyük önem veren Fransız Danıştayı, herhangi bir sözleşme hükmünden küçük bir sapmayı fesih nedeni saymış;
böylelikle imtiyaz sahibinin iflası ve kamu hizmetinin kesintiye uğraması sonucu doğmuştur. 1886’dan itibaren ise, herhangi bir kamu hizmetinin herhangi bir nedenle kesintiye uğramasının zararlı olduğu fikri ortaya çıkmış ve “herşeyden önce akit”
prensibi yerine, “herşeyden önce kamu hizmeti” prensibi egemen olmaya başlamıştır.
Dolayısıyla Birinci Dünya Savaşı, emprevizyon teorisini ortaya çıkardığı zaman Fransız Danıştayı, bu konuyu imtiyaz sahibi ile İdarenin menfaatlerini en iyi uzlaştıracak şekilde çözmeye elverişli bir yaklaşıma sahiptir.90
Söz konusu karar, tepkiyle karşılanmakla beraber, savaşın doğurduğu ekonomik sarsıntılar teorinin varlığını ve gerekliliğini o kadar açığa çıkarmıştır ki, önceleri yalnız imtiyaz sözleşmelerine uygulanan teori, zamanla diğer idarî sözleşmeleri de kapsamıştır. Fransız Danıştayı da, teoriyi zamanla geliştirerek, kamu hizmetlerinin aksamadan işlemesini sağlamak için eksik yönleri tamamlamıştır.91