İmtiyaz Sözleşmesinin Kurulması

İdare hukukuna veya özel hukuka tabi olsun, “idarenin sözleşmeleri”nin oluşum aşamaları idarîdir. İdarenin sözleşmeciyi seçmesi, bir ferdin âkidi seçmesi gibi tamamen serbest ve ihtiyarî bir işlem olmayıp, hukuk kurallarına bağlı bir idarî işlemdir.⁶¹

İmtiyaz sözleşmesinin mahiyeti gereği, bu sözleşmelerde âkit tarafın seçilmesi, kamu ihale prosedüründen farklı olarak ele alınmış; takdir yetkisi, daha geniş tutulmuştur. Gerçekten bir kamu hizmetini uzun süre yürütmek üzere kamusal yetkilerle donatılacak ve aczi halinde İdarenin sorumluluğuna yol açacak olan bir özel hukuk kişisinin seçimi söz konusudur. Kamu hizmetini yürütecek kişinin niteliğinin önemi dolayısıyla, imtiyaz sözleşmelerinde imtiyazcının seçilmesi konusunda İdareye tanınan geniş takdir yetkisi, özel hukuk kişileri için Borçlar Kanunu çerçevesinde tanınmış olan sözleşme yapma hürriyetinden farklıdır. Burada mutlak bir serbestî söz konusuyken;

imtiyaz sözleşmelerinde kamu yararı amacı, bir sınır olarak daima İdare için söz konusu olacaktır.⁶²

Diğer taraftan, sözleşme koşullarının hazırlanmasında özel hukukta kural, sözleşmenin iki tarafının koşulları serbestçe tartışarak birlikte saptamaları olduğu halde;

idarî sözleşmelerin⁶³ koşulları, İdare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanmaktadır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları, İdare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler, koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler ya da reddedebilirler.⁶⁴

İdarenin sözleşme yapma iradesini oluşturma aşaması “ihale” olarak adlandırılmakta ve bir dizi idarî işlemden oluşmaktadır. İhale aşamasının karmaşıklığı ve uzunluğu, yapılmak istenen sözleşme tipine göre farklılık gösterir. Bu açıdan ihale kavramı, sadece 8 Eylül 1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda belirtilen usul anlamında kullanılmamaktadır. İhale, genel olarak İdarenin sözleşme yapma iradesinin ortaya çıkmasında izlenen usulleri ifade etmektedir. Buna karşılık, kamu       

61 Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C. III, 3. Bası, İstanbul, 1966, s. 1621;

KARAHANOĞULLARI, (2004), s. 347.

62 Murat SEZGİNER, “İmtiyaz Sözleşmelerinde İhale Süreci”, GÜHFD, 2007, C. XI, S: 1-2, s. 1087, 1088.

63 İdarî sözleşmeler konusunda geniş bilgi için bkz. ONAR, C. III, s. 1590-1645; DURAN, s. 427-446;

GÜNDAY, s. 166-178.

64 GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER, s. 1026; GÖZÜBÜYÜK-TAN, s. 579, 580.

hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, Devlet İhale Kanunu’nda öngörülen usullere tâbi değildir.⁶⁵

İmtiyaz sözleşmelerinin ihale aşamasına ilişkin genel bir usul öngörülmemişse de;

İdarenin serbest seçimiyle (intiutu personae) ortaya çıkan bu sözleşmelerde, sıkı olmayan bir ihale aşaması vardır. İkinci bölümde detaylı olarak ele alınacak olan 9 Temmuz 1865 tarihli Nizamname’de imtiyazın ne suretle talep edileceğini belirten hüküm, Cumhuriyet döneminde de uygulanmıştır: İmtiyaz, bir dilekçe ile talep edilir;

başvuru sahibi, ikametgâh ve malî teminat göstermeye mecburdur. Diğer idarî sözleşmelerden farklı şekilde, imtiyaz sözleşmeleri açısından varolan bu istisnaî hüküm, yalnız sözleşme safhası hakkındadır.⁶⁶

Osmanlı Devleti’nde imtiyaz usulü ile yabancı girişimcilere verilmeye başlanan kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi faaliyetleri, kapitülasyonların ve Düyûn-ı Umumiye İdaresi gibi kurumların baskısı ile, sözleşmelere konulan yabancı girişimciler lehine, fakat İdare aleyhine olan hükümler çerçevesinde yürütülmüştür. Bu uygulamaya bir tepki olarak, II. Meşrutiyetin başında 10 Haziran 1326 (M. 23 Haziran 1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun çıkarılmış ve böylece imtiyaz usulü ve sözleşmeleri, yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur.⁶⁷

İdarenin sözleşmeleri için belli usuller öngören ilk kanun ise, Devlet İhale Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 2 Haziran 1934 tarih ve 2490 sayılı Artırma Eksiltme ve İhale Kanunu’dur. Bu kanundan önce, Osmanlı Devleti döneminde yürürlüğe giren 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun’da, akdedilecek kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri için belli usuller öngörülmediği gibi; Devlet İhale Kanunu’ndan sonra yürürlüğe giren 3096, 3465 ve 3996 sayılı kanunlarda da, herhangi bir usul öngörülmemiştir.⁶⁸

4 Ocak 2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ise, idarelerin mal ve hizmet alımları yapım işlerini, Devlet İhale Kanunu kapsamından çıkarmakla beraber, kamu hizmeti imtiyazına ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir.⁶⁹

65 GÜNDAY, s. 181; KARAHANOĞULLARI, (2004), s. 347.

66 ONAR, C. III, s. 1626; Yap-işlet-devret gibi usulleri öngören yasalarda ve ilgili yönetmeliklerde İdarenin sözleşme iradesinin oluşum aşamasına (ihaleye) ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

KARAHANOĞULLARI, (2004), s. 347 dn 804.

67 GÜNDAY, s. 172, 173.

68 GÜNDAY, s. 179-181.

69 SEZGİNER, s. 1091.

Danıştay, imtiyaz sözleşmelerine ilişkin ihale kuralları olmamasından hareketle, genel ilkelere işaret etmekle yetinmiştir. Şöyle ki, İdarenin örneğin imtiyazcısını seçerken;

“…söz konusu kamu hizmetlerinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereğinden hareketle, malî ve teknolojik olanakları, güvenilirlik, deneyim gibi bazı nitelikleri ön plana alarak yetkisini kamu yararına uygun kullanması gerekmekte”dir.⁷⁰

Cumhuriyet dönemi Anayasalarında da, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine ilişkin bazı hükümler yer almıştır. 1924 Anayasası’nın T.B.M.M.’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 26. maddesinde imtiyaz sözleşmelerinin onaylanması da T.B.M.M.’nin görev ve yetkileri arasında sayılmış ve aynı Anayasanın Danıştay’ın görevlerini düzenleyen 55. maddesinde, imtiyaz sözleşme ve şartnameleri hakkında Danıştay’ın görüşünün de alınacağı belirtildikten sonra, 1326 tarihli Kanun ve 1924 Anayasası hükümlerine göre, kamu hizmeti imtiyazlarının Danıştay’ın görüşü alındıktan sonra, Bakanlar Kurulu kararı ve T.B.M.M.’nin onayı ile ancak Türk anonim şirket statüsündeki tüzelkişilere verilmesi öngörülmüştür.⁷¹

1961 ve 1982 Anayasalarında, T.B.M.M.’nin imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisine yer verilmemiştir. 1961 Anayasası’nda Danıştay’ın imtiyaz sözleşme ve şartname tasarıları üzerindeki görev ve yetkisi, görüş bildirmekten çıkarılarak, inceleme haline dönüştürülmüştür.⁷²

1982 Anayasası döneminde ise, bir yandan Anayasanın 155. maddesi, diğer yandan Danıştay Kanunu’nun 42/c ve 46/b maddeleri, imtiyaz sözleşme ve şartname tasarıları hakkında 1961 Anayasası’nda yer alan hükümleri taşımakta iken; 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 155. maddesinin 2. fıkrası değiştirilmiştir.

Böylece Danıştay’ın imtiyaz sözleşme ve şartnameleri üzerindeki inceleme yetki ve görevi (imtiyaz işleminin yetki öğesi), “iki ay içinde düşüncesini bildirmek” olarak

70 Danıştay İdarî Dava Daireleri Genel Kurulu, 07.05.1999, Y.D.İtiraz No:1999/226. SEZGİNER, s.

1092.

71 GÜNDAY, s. 173; GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER, s. 1023.

72 1961 ve 1982 Anayasalarında, imtiyaz sözleşmelerinin T.B.M.M.’nin onayına sunulması zorunluluğunun bulunmaması yönündeki görüşe, anayasa koyucunun konuyu anayasada düzenleme gereği duymayarak; yasa koyucunun takdirine bıraktığı şeklinde karşı çıkılmıştır. GÜNDAY, s. 173;

ÖZTÜRK, (2000), s. 59, 60.

düzenlenerek salt “görüş bildirme görevi” haline getirilmiş ve bu görev “biçim-yöntem öğesi” içine sokulmuştur.⁷³