Takdire Müsait Olmayan Menkul Mallar

Bunlar götürü usulü dıĢındaki ölçme, tartma veya saymayla teslimi geçerli olan menkul mallardır. Bu çeĢit menkul mallarınkabzı;münavele, nakliye ve tahliye olmak üzere üç kısma ayrılmaktadır.

2.3.2.1.2.1.Münâvele ile Kabz

Fukahanın çoğu, malın cinsinin kabzın Ģeklini belirlemede büyük rol oynadığını kabul etmiĢtir. Kimisi kabzın münaveleye müsait olduğunu, kimisi de müsait olmadığını ifade etmiĢtir. Ġslam hukukçuları, münavele ile yapılan kabzı Ģöyle tanımlamıĢlardır:Para, elbise veya mücevherat gibi tabii olarak elden ele vermek suretiyle gerçekleĢen kabzdır. ġafiî, Malikî ve Hanbelilerin çoğu, münavele ile kabzın

Ġsmail b. Beyyide el-Mursî, el-Muhkem ve‟l-Muhitu‟l-„Azam, Daru‟l-Kutubi‟l-Ġlmiyye, Beyrut 2000, VI, 260.)

211 _{Nevevî,a.g.e., IX, 310.}

212 _{Ġmam Muhammed b. Hasan eĢ-ġeybânî, el-Muvatta li‟l-Ġmam Muhammed, by. ve ty., III, 166.} 213

Kâsânî, a.g.e., IV, 182.

214 _{Malik b. Enes b. Malik b. Amir el-Esbahî, Müdevvenetu‟l-Kubra, Daru‟l-Kütübi‟l-Ġlmiyye, Beyrut,} bty., III, 134.

49

bu Ģekilde elden ele olduğunudüĢünmüĢlerdir. Malikîler, münavele ile kabz konusunda örfün belirleyiciliğini de kabul etmiĢtir.216

Akit taraflarının akit konusu olan bir malıkarĢılıklı olarak elden ele vermekle gerçekleĢtirdikleri kabzı fıkıhçılar, “münavele” diye adlandırmıĢlar ki, ancak hafif menkul mallar için geçerlidir. Bu, hafif olan mallarda yapılması gereken bir kabz Ģeklidir. Para, kitap ve mendil gibi. Nitekim para hafif olduğu için genelde elden ele vermek Ģeklinde kabzedilir.217_{Günümüzde ise paranın müĢterinin banka hesabına} geçmesi, kabız sayılmaktadır. Para yerine çek veya senedin kararlaĢtırılmasıyla ve karĢı tarafa teslimi de paranın kabzı cümlesinden sayılır.

ġafiî,Malikî ve Hanbeliler, cüzafen satıĢ gibi veznî (ölçülen), keylî (tartılan), adedî(sayılan) ve ziraî mallarda kabzının, takdir edildiği Ģekilde bütün alacağını teslim almasıyla sahih olacağı görüĢündedir. Hanefiler ise menkul mallarda kabzın elden ele veya imkan dahilinde tahliye ile olacağı görüĢündedir218_{ki, tahliyenin de mebi üzerinde} satıcıya ait bir Ģeyin bırakılmamasıdır.

2.3.2.1.2.2. Nakliye ile Kabz

Ġmam Ebu Yusuf‟tan rivayet edildiğine göre, menkullerde kabz ancak ve ancak nakliye ile olur, demiĢtir. 219

ġafiîlere göre götürü usulüyle satılan malların kabzı nakliye iledir. Bunun dıĢındakilerden olan hayvan ve malların kabzı ise örfe göre olur.Misli mallarda gerçekleĢen bir kabz türüdür. Kaynaklarda misli mallar dört kısma ayrılmaktadır. Bunlar da: Mekîlat (arpa, buğday gibi), mevzûnat (pamuk, demir gibi), ma‟dudat, büyüklük bakımından birbirine yakın olup sayılabilen Ģeyler (ceviz, yumurta gibi) ile bazı tarımsal ürünler (keten, pamuk veya ipekten dokunmuĢ elbiseler gibi) dir.220

216 _{Vizâretu‟l-Evkaf, a.g.e., 260.}

217 _{Serahsî, a.g.e., (Thk. Halil Muhyiddîn), Daru‟l-Fikr, Beyrut 2000, XIII, 17; Ayrıca bk. Ġbn Nüceym,}

a.g.e., VI, 210.

218 _{Vizâretu‟l-Evkaf, a.g.e., 261.} 219_{Serahsî, a.g.e., XXI, 68.} 220 _{Zuhayli, a.g.e, IV, 407.}

50

Akdin konusu olan mal misli olup götürü usulüyle değil de ölçülerek, tartılarak veya sayılarak satılıyorsa, aynı Ģekilde tekrar ölçülerek, tartılarak veya sayılarak teslim alıp nakletmekle kabzı gerçekleĢir.221

Bu kabz çeĢidinde sayma, ölçme ve tartma fiili, satılan malı muayyen hale getirmektedir.222Yani akit konusu mebiin Ģartlarından biri olan muayyen olma Ģartı bu Ģekilde yerine gelmiĢ olmaktadır.

Fıkıh kaynaklarında yukarıda sayılan malların dıĢında kıyemî mallar da bulunmaktadır. Bu mallarınhükümlerini kısaca zikredersek; kıyemî mal, piyasada aynısı veya benzeri bulunmayan mal demektir. Bir cinse ait hayvanın fertleri, tarlalar, ağaçlar, evlerin yanı sıra elmas, yakut gibi kıymetli taĢlar, kıyemi mallar sayılır.Kıyemî malların kabzı da, cinsine göre değiĢiklik gösterir223

ki bunda da fukahanın ihtilaf ettiği bildirilmiĢtir.224

Sonuç olarak Ġslam hukukçularının çoğuna göre; eĢya, davar, binek hayvanı ve binit araçları gibi taĢınırların kabzı, nakil yoluyla ve insanlar arasında cereyan eden örfe göre olur.225

2.3.2.1.2.3.Tahliye ile Kabz

Satım akdinde tahliye de kabzın gerçekleĢme çeĢididir. Esasen tahliye, bir fıkıh terimi olarak, satın alınan bir malın kabz yollarından biri olup, müĢterinın arada bir engel olmaksızın malı eline geçirmesinin mümkün olmasıdır. Satılanın ayrılmıĢ olması ve arada bir engelin bulunmamasıdır. Kısaca, kabzın satıcının izniyle ve huzurunda icra edilmesidir.226Bu duruma göre Hanefilerde kabz tahliye ile gerçekleĢir. Teslimi söz konusu malın menkul ya da gayrimenkul olması sonucu değiĢtirmez. ġafiî ve Malikilere göre bina, arazi ve arsa gibi taĢınmazların kabzı, satılan malla müĢterinın arasındaki

221 _{Ebu „Amr Yusuf b. Abdillah b. Abdilber en-Nemrî el-Kurtubî, el-Ġstizkar el-Cami‟ul-Mezâhibi}

Fukehâi‟l-Emsar, (Thk. Salim Muhammed „Ata- Muhammed Ali Muavvad), Daru‟l-kütübi‟l-

Ġlmiyye, Beyrut 2000, VI, 364. 222 _{Nevevî, a.g.e., 401.}

223 _{Zuhayli,a.g.e., 407.}

224 _{Vizâretu‟l-Evkaf ve ġuûni‟l-Ġslamiyye, Mevsuâtu‟l-Fıkhi‟l-Kuveytiyye, Metâbiu Daru‟s-Safve, Mısır} 1404, 34, 139.

225 _{ġirazî, a.g.e., 263.}

226 _{Kasânî, a.g.e., 244; Ġbn Abidin, HaĢiyetu Reddi‟l-Muhtar, IV, 44; Mustafa ez-Zerka, Fıkhu‟l-}

51

engellerin kaldırılması tahliyeyle, varsa anahtarların ona teslim edilerek tasarrufta bulunmasına imkan vermekle olur. EĢya, davar, binek hayvanı ve binek araçları gibi taĢınırların kabzı ise, insanlar arasında cereyan eden örfe göre olur.227

Bazı fukahaya göre, tahliyenin geçerliliği için tahliye ile birlikte, hem satıcının ve hem de müĢterinin tahliyeye iliĢkin sarahaten veya delaleten izne iĢaret edici ek tedbirlere de ihtiyaç vardır.228_{Söz konusu tedbirler, günümüzde değiĢik Ģekillerde} karĢımıza çıkmaktadır. Mesela teslim-tesellüm makbuzu, fatura, nakliye-irsaliye makbuzu, alındı belgesi vb. belgeler, izne iĢaret eden yazılı deliller cümlesindendir. Bütün bunlar, taraflar arasında vaki olabilecek bir anlaĢmazlık halinde, akdi hukuken sonuçlandırmaya yarayacak Ģeyler kabilindendir. Mahkemeye intikal sürecinde ise birer delil mesabesinde iĢ görür.

Hanefiler diğer taraftan tahliye ile kabza konu olan gayrimenkulün yakın olmasını Ģart koĢmuĢ, aksi takdirde uzaklıktan dolayı burada tahliyenin kabz yerine geçmeyeceği görüĢündedir. Bu hüküm, Ebu Hanife‟ye göre değil, imam Muhammed‟in zahiru‟r-rivayetine ve Ebu Yusuf‟un itimat edilen görüĢüne göredir. Burada yakınlık ve uzaklık kavramlarına açıklık getiren Ġbn Abidin‟e göre; bir ev gibi akarın yakınlığından maksat, Ģehir içinde (belediye sınırları içinde) olmasıdır. Bilahare mezhepte kabul edilen ve kurallaĢtırılan hükme göre, akar için anahtar tesliminin tahliye anlamına geleceği ifade edilmiĢtir.Arsa, bahçe ve ev gibi bilumum taĢınmazlarda kabzın, tahliye ile olacağı konusunda Ġslam hukukçuları arasında icma olmakla birlikte229

sahih kabz için, hangi mallarda yalnız tahliyenin kafi görüldüğü ve hangi mallarda tahliyenin yanında ayırmaya ve kabul lafzına da ihtiyaç duyulduğu konusunda fakihler ihtilaf etmiĢlerdir. Öyle ki, artık müĢterinin evden faydalanma konusunda herhangi bir engeli kalmamalıdır. Burada tahliyenin yanında, satıcının kabz ruhsatına delalet eden lafzı ve müĢterinin tasarruf etme imkanı aranmaktadır.230_{Mesela kiracı, kendisine verilen kira} konusu Ģeyin anahtarı ile kiralamadan hasıl olacak menfaatten faydalanmazsa, teslim

227

Ġbrahim b. Ali b. Yusuf eĢ-ġîrâzî, el-Mühezzeb fi Fıkhi‟l-Ġmam eĢ-ġafii, Beyrut ty., I, 263, Zuhayli,

a.g.e., IV, 419.

228_{Maverdî,a.g.e. V, 479; Ayrıca bk.ġirazî, a.g.e., I, 263, Zuhayli, a.g.e., IV, 419; Ayrıca bk.Bilal} Aybakan, a.g.e.,59, 60; Hicavî, a.g.e., II, 89.

229_{Hasan b. Mansûr b. Mahmûd Abdülazîz el-Özcendî el-Fergânî Kâdihan,Feteva, , Akçağ Yay. Ankara} 1985, V, 125,; Ayrıca bk. Ebû Abdillâh Muhammed b. Muhammed b. Muhammed el-„Abderî el-Fâsî,

et-Tâc ve‟l-Ġklîl, by. ve ty., IV, 477.

52

sayılmaz. Zira tahliye (tek baĢına yeterli sayılmadığı için) sahih değildir.231_{ġafiîlerden} Ġmam Rafiiye göre ise, müĢterinin bir hayvana binmesi veya alınacak bir yatağın üzerine oturması ile helak durumunda tazmin borcu doğar. Eğer satıcının izniyle olmuĢsa, tasarrufta bulunması caiz olur. Nakletmez ise caiz olmaz. Elbise ve benzerlerinde sadece kabzetmiĢ olması yeterli değil, tasarruf için nakliye de Ģarttır.232

Hanbelilere göre menkullerde kabz, elbise, köle, kitap ve benzeri Ģeylerde nakliye iledir. Mevzunatta vezn iledir. Yani ağırlık ölçüsüyle alınıp satılan Ģeylerde kabz tartı iledir. Ölçülenlerde de ölçme iledir.233

Hanefi,Hanbeli veġafiîler, üzerinde meyve bulunan bir akarın (bağ, bahçe ve ev gibi) kabzında, “Tahliye ile birlikte üzerinde tasarrufa engel olan Ģeylerin kaldırılması” Ģeklinde ortak hükme varmıĢlardır.234

Ġslam hukukçuları bazı durumlarda (kabzeden açısından) tahliyeye gerek olmadığını, zira akde konu olan malın zaten müĢterinin elinde olduğunu ifade etmiĢtir. Mesela iki tarafın velisi olan babanın, gasp gibi bir iĢten dolayı mebiin akit öncesinde tahliye yeri olan müĢterinin elinde olması, vedia akdi kabzı için satıcının iznine ihtiyaç duyulmaması (malı hapsetme hakkı hariç) ve tahliye fiiline ihtiyaç duyulmaması gibi durumlar örnek verilmiĢtir. Ġmam Remli‟ye göre normal Ģartlarda sadece nakliye yetmez, tahliye de gerekir. Ortağı kabza izin vermez ise, tazmin etmiyeceği görüĢüne itibar edilmiĢtir.235

Zira menkul mallarda izin, ġafiîlere göre kabzın sıhhat Ģartıdır.236 Yukarıda zikredilen hüküm ve görüĢler ıĢığında diyebiliriz ki, tahliye boĢaltma veya müĢteri ile arasını boĢ bırakmademek olup, arada herhangi bir engelin bırakılmamasıdır. Bu kabz çeĢidi hem menkullerde ve hem de gayrimenkullerde olabilir. Mesela menkullerden yüklü bir hayvanın veya arabanın üzerindeki veya içindeki satıcıya veya baĢkasına ait eĢyanın boĢaltılması, yüksüz veya boĢ olarak satıcının tasarrufuna sunulmasıdır Gayrimenkullerde ise, bir evin satıcının eve ait

231

Ġbn Abidin, a.g.e., Daru‟l-Fikr, Beyrut 1386, VI, 14. 232

Ensarî, a.g.e.,II,86.

233 _{Abdurrahman b. Ġbrahim b. Ahmed Ebu Muhammed Bahauddin el-Makdisî, el-Ġddetu ġerhu‟l-Umde,} Daru‟l-Kütübi‟l-Ġlmiyye, Beyrut 2005, I, 233.

234 _{Vizâretü‟l-Evkaf, Mevsuat, Daru‟s-Safve, Kuveyt 1995, XXXII, 259.} 235

ġihâbuddîn Ahmed b. Ahmed b. Selamet el-Kalyuyî, HaĢiyetani Kalyuyî ala ġerhi Celaleddin el-

mahallî ala Minhaci‟t-Talibîn, Daru‟l-Fikr, Beyrut 1998, II, 268.

236 _{Abdulhamid el-Mekkî eĢ-ġirvânî, HevaĢi‟Ģ-ġirvânî ala Tuhfeti‟l-Muhtâc bi ġerhi‟l-Minhâc, Daru‟l-} Fikr, Beyrut ty., V, 55.

53

demirbaĢ sayılmayan eĢyalarından arındırılarak müĢterinin kabzetmesidir. Tarla, bahçe gibi akarda varsa mahsulün toplanması, satıcıya ait herhangi bir Ģeyin bırakılmamasıdır. ġafiilere göre ayrıca en azından bir lafızla kabza izin verilmesi ve eğer anahtarı varsa teslimi ile müĢteriye her türlü tasarrufu için imkan sağlanması gerekmektedir. Bu Ģekilde kabzın sahihliğini sağlamada baĢtan her türlü tedbirin alındığı anlaĢılmıĢ olmaktadır.