A. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMUNUN (OMBUDSMANLIK) ÇEŞİTLİ
1. Türkiye’de Güçlü Bir İdarî Yargı Rejiminin Varlığı ve İşlevi
Ombudsman kurumuna yapılan itirazların yoğunluğu, ülkemizde zaten
idareden kaynaklanan hukukî uyuşmazlıklara bakan idarî yargı sisteminin mevcut
olduğu noktasında yoğunlaşmaktadır
265. Dolayısıyla ombudsman sisteminin idarî
yargıya bir alternatif oluşturup oluşturmadığı sorusunun cevabı veya kurumun idarî
yargı ile olan ilişkisi önem kazanmaktadır.
265
ERDENGİ, Tevfik Bora: agt.,s.66. Kurumun yargı ile ilişkisi, etkisi üzerinde, ayrı bir idarî yargı düzeni olmayan ülkelerde, idarî yargı sistemine sahip ülkelerdeki kadar durulmamıştır. Bu noktada Fransız örneği karşımıza çıkmaktadır ki, idarî yargı denildiğinde ilk akla gelen ülkedir. Profesyonel bir idarî yargı sistemi geliştirerek uygulamaya koyan ve idarî yargı sisteminin kurucusu olarak görülen bu ülkede, ombudsman kurumu kurulmasına ilişkin öneriler getirilmeye başlandığı sıralarda büyük tartışmalar yaşanmıştır. Fransız arabuluculuk kurumunun (ombudsmanlık) oluşturulması esnasında hem İngiliz hem de İsveç örneklerinden istifade edilerek karma bir yapı oluşturulmuştur. Bununla beraber kuruluş aşamasında ülkede mevcut yargı ayrılığı ilkesi karşısında idarî mahkemeler eliyle yürütülen uyuşmazlıkların çözümüne yeni bir bürokratik mekanizma getirileceği ve kurumun ülke idarî yapısına uyum sağlayamayacağı eleştirileri, kuruma karşı yöneltilen düşüncelerden bir kısmını meydana getirmiştir. CLARK, David: "The Citizen and the Administration in France – The Conseil D’etat Versus Ombudsman Debate Revisited", Public Administration, June 1984, Volume 62, p. 163. Söz konusu eleştirilere rağmen eski Fransa Cumhuriyet Arabulucusu (ombudsmanı) Jean-Paul Delevoye, 2004 yılında ülkemizde düzenlenen bir seminerde yapmış olduğu konuşmada; “`ombudsmanın
kişisel hak ve özgürlükler ile insan hakları gibi değişken ve muğlâk alanlarda devreye girmesi kaygı uyandırıyordu, ayrıca aşırı titiz bir denetçi ve idarî tasarrufların sıkı denetimcisi olarak ortaya çıkabilirdi. Bu kaygıların hiçbiri doğrulanmadı`” diyerek kurumun görev alanının
sınırlarının kesin olarak çizilmesine karşın yeterince esnek davranıldığı, böylece geleceğe yönelik gelişmelere imkân vermesinin sağlandığı ve kurumun devlet yapısının modernleşmesinde aktif rol oynadığı hususlarını ilâve etmiştir. Delevoye, kuruluşundan otuz yıl sonra kurumun idare ve kamu yetkilileri tarafından kabûl ve saygı gördüğünü, tavsiyelerine çoğu kez uyulan bağımsız ahlâki bir otorite olarak düşünüldüğünü de, ifade etmiştir. DELEVOYE, Jean-Paul: "Vatandaşların Hizmetinde Arabuluculuk", 10-11 Aralık 2004 yılında TBMM İnsan Haklarını
İnceleme Komisyonu tarafından İstanbul’da düzenlenen “Ombudsmanlık Kurumunun Oluşturulması” konulu Uluslararası Ombudsmanlık Konferansında yapmış olduğu konuşma; ERDENGİ, Tevfik Bora: agt.,s.76.
84
İdarî kararların yargı yolu ile denetlenmesi hukuk devletinin getirdiği bir
zorunluluktur. İdarenin, tasarruflarının ve özel kişilerle arasında meydana gelen
anlaşmazlıkların bağımsız mahkemelerde çözülmesi vatandaş açısından önemli
olmakla birlikte devletin hukuk devleti kimliği açısından da önemlidir
266.
Yargısal denetim, yaptırım uygulayabilme yetkisi ile donatılmış en etkili
denetim araçlarından bir tanesidir. Bununla birlikte günümüzde yargı organı istenilen
düzeyde denetim yapma konusunda yetersiz kalmaktadır. Bu yetersizliğin birçok
sebebi olmakla birlikte en önemli nedenleri; iş yükünün fazla olması, masraflı
olması, başvuru aşamasının karmaşık olması nedeniyle bir hukuk danışmanı olmadan
başvuru yapılmasının zor olması ve sürecin yavaş işlemesi
267sonucu kararların çok
geç verilmesidir
268. Kısaca Türkiye'de güçlü bir idarî yargı rejiminin bulunması
yukarıda sayılan problemlerden dolayı, Kurumun varlığına kesinlikle engel değildir,
aksine kurumun gerekliliğini pekiştirmektedir. Unutulmamalıdır ki ombudsman,
vatandaşların yargıya başvurmadan önce kullanmayı isteyecekleri yol olma
konusunda bazı özelliklere sahiptir. Diğer yargı dışı denetim yolları ile beraber
Kamu Denetçiliğinin yargıya kıyasen daha cazip olmasının nedenlerini şöyle
sıralamak mümkündür
269:
266
KULUKÇU, Erdal: “Yönetimin Denetiminden Denetimin Yönetimine”, Sayıştay Dergisi, S.63, 2006, s.7.
267
Bu durum Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısı ile Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ve Anayasa Komisyonu Raporlarında "Ülkemizde idarî yargı hızlı işlememekte, vatandaşın
ihtiyaçlarına zamanında cevap verememektedir. Bürokrasiden, ihmalden şikâyet söz konusudur. Kamu Denetçiliği Kurumu bu anlamda da önemli bir işlev görecektir" şeklinde ifade edilmiştir.
TBMM Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısı ile Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ve Anayasa Komisyonu Raporları (1/626), Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, s. 35.
268
DEMİR, Konur Alp: Türk Kamu Yönetimi Denetim Sisteminde Kamu Denetçiliği
(Ombudsmanlık), Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Çanakkale
2012, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 151. 269
85
Ombudsman idarî yargıyla karşılaştırılmayacak şekilde daha ucuz bir
yoldur. Bizimde dahil olduğumuz birçok ülkede
270ombudsmana herhangi bir bedel
ödemeksizin başvuruda bulunulabilmektedir.
Ombudsmanı harekete geçirme usulü idarî yargıyı harekete geçirme
usulünden çok daha basittir. İdarî yargı ombudsmana kıyasen çok daha şekilcidir. Bu
sebeple, ombudsmanı harekete geçirebilmek için avukata ve onun getireceği malî
külfete de gerek yoktur
271.
Ombudsman, idarî yargıya oranla daha çabuk sonuç alınabilecek bir yoldur.
Bu özellik de ombudsmanın idarî yargıdan daha az şekilci olmasından
kaynaklanmaktadır.
Ombudsman, idarî yargıda var olan dava açma ehliyeti ve dava açma süresi
gibi engellere daha esnek şekilde tâbidir.
Ombudsman ile idarî yargı; görev ve örgütlenmeleri açısından da
farklılaşmaktadırlar. İdarî yargı, idarenin eylem ve işlemlerini sadece “hukuka
uygunluk” açısından denetler
272. Daha ileri gidemez. Ombudsman ise “hukuka
270
Fransa’da gerçek ve tüzel kişiler, Kanunda sayılan kurumlardan birisinin kamu hizmetine uygun davranmadığı yolundaki şikâyetlerini kuruma sunabilmektedirler. Başvuruda bulunanın Fransa vatandaşı olması gerekmemektedir ve başvuru ücretsizdir. The Mediator of the French Republic’s Mission, http://www.mediateurrepublique.fr/en-citoyen-01-01. (15.04.2014). İngiltere Parlâmento Ombudsmanı, Fransa’dakine benzer şekilde doğrudan doğruya vatandaşlardan gelen şikâyet başvurularını kabûl edememekte veya re'sen soruşturma yapamamaktadır. Başvuru ücretsizdir. www.adviceguide.org.uk/england/law_e/law_civil_ rights_e/law_complaints_e/how_to_usean_ombudsman.htm#h_how_to_complain_to_the_ombud sman. (15.04.2014). Kıbrıs'ta Yüksek Yönetim Denetçisi Kanunu madde 15'e göre, Ombudsman kurumuna başvuru doldurulacak bir formun kuruma gönderilmesi yoluyla yapılabilmektedir. Form, kurumun internet sayfasından veya kurumdan ücretsiz olarak temin edilebilmekte ve yine vatandaşlar tarafından doldurulmak ve imzalanmak suretiyle ücretsiz olarak kuruma teslim edilebilmektedir. Danimarka’ da herkesin ombudsmanın yetkisinin olduğu makam veya kurumlara şikâyette bulunma hakkına sahiptir ve şikâyette bulunmak ücretsizdir.
http://tr.ombudsmanden.dk/om_at_klage/. (15.04.2014).
271
ERHÜRMAN, Tufan: Ombudsman, agm., s. 101. 272
Bu ilke, Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrasında, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin
hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak
86
uygunluk” denetimine ilâveten “ihtiyaca uygunluk” denetimi de yapar
273. Böylece
hukuka uygun olduğu halde ihtiyaca uygun olmayan, yerinde olmayan veya verimli
olmayan idari tasarruflar da denetlenmiş olur.
İdare sadece hukuka uygun davranmakla iyi idare niteliğini kazanamaz. Aynı
zamanda “icab-ı hal”e yani maslahata da uygun davranmak zorundadır. İşte böyle
olup olmadığı yolundaki denetim “ihtiyaca uygunluk” denetimidir, bir diğer ifade ile
“yerindelik” denetimidir
274. Bu denetim idarî yargının görevi dışındadır.
İdarenin herhangi bir eylem veya işleminin hukuka uygun olduğu halde
“yerinde” olmadığı ombudsman tarafından tespit edilirse; idare, idarî yargıda
aklanmış olsa bile, ombudsmanın ikazı üzerine bir daha öyle bir işlem veya eylem
yap(a)mayacaktır. Örneğin; iki kişi ile görülebilecek bir kamu hizmeti için idare beş
kadro koyar ve beş kişiyi de tayin ederse kadro ihdası ve tayin işlemi hukuka uygun
olabilir ama maslahata uygun olmaz. Dolayısıyla idarede verimlilik sağlanacak, idarî
yargının yükü azalacaktır. Başka bir deyişle ombudsman hak ve adaleti yerine
getiren kişidir. Böylece idarenin faaliyet alanı idarî yargıdan daha geniş olarak kamu
denetçisi tarafından denetlenmiş olacak, bu suretle idarenin denetlenmemiş hiçbir
faaliyeti kalmayacaktır
275.
Bazıları: Türkiye’de çok güçlü bir idarî yargı rejimi vardır, idarenin her
türlü eylem ve işlemi zaten denetlenmektedir, dolayısıyla ombudsman denetimine
ihtiyaç yoktur, demektedirler. “İdarî yargı”, idarenin sadece eylem ve işlemlerini
biçimde yargı kararı verilemez.” biçiminde ifade edilmiştir. İnceoğlu’na göre, Anayasa’nın
125.maddesinin 4.fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “Yargı yetkisi idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” ifadesi ve bunun yansıması olarak, idarî yargılama usûlünün yazılı olması, maddi olayların açığa kavuşmasının gerekli olduğu uyuşmazlıklarda, tam bir yargı yetkisi olmadığından, bu durum adil yargılanma hakkını ihlâl edici bir sonuç yaratabilecektir. İNCEOĞLU, Sibel: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil
Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, s.141.
273
ODYAKMAZ, Zehra: “Kamu Denetçiliği Kurumunun Tanıtılması”, agm.,s.7. 274
Yerindelik ise, idarenin, zaman, mekan, hal ve şartların icaplarına göre takdir yetkisi bulunan bir işlemde, kendisine yasanın tanıdığı ve sağladığı seçme serbestliğini ifade eden kavramdır. GÜRAN, Sait: “İdarî Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları”, Danıştay ve İdarî Yargı Günü
140. Yıl Sempozyum, Ankara 12 Mayıs 2008, s. 60.
275
87
denetler. İdarenin tutum ve davranışları denetim dışı olduğu kabûl edilir
276. İşte
ombudsman bu, açıkta kalan tutum ve davranışları da denetleyecektir.
İdarenin tutum ve davranışları idarî eylem ve işlemler dışında idarenin
bireylerle ilişkilerinde ortaya konan, aslında hukuka, ahlâka aykırı olmamakla
beraber genel görgü kuralı dışı olan, bireyleri rahatsız eden, idareden bezdiren,
şikâyet konusu olan haller olarak tarif edilebilir. Bunlar örneğin vatandaşın işlerinin
gereksiz yere uzatılması gibi durumlardır
277.
Sonuç olarak, idarî yargı ile ombudsmanın fonksiyonları farklıdır, birisi
diğerinin alternatifi değildir, tamamlayıcısıdır. İdarî yargının hukuka uygun bulduğu
bir idarî işlem ya da eylem ihtiyaca uygun olmayabilir. İşte ombudsman halen
yapılmamakta olan bu ihtiyaca uygunluk denetimini yapacaktır.
Tamamlayıcı görevden anlaşılması gereken şudur
278:
276
Genel kabûl edilen görüş bu olsa da idarenin tutum ve davranışlarını yargı denetiminin dışında olduğuna açık bir hüküm yoktur.
277
İdarî işleyiş esnasında vatandaşa yapılan genel görgü kuralları dışı hitap ve muameleler veya gereksiz yere bekletilmeleri, idarenin eylem ve işlemi olmayıp, tutum ve davranışıdır. İdareye dilekçesini götüren vatandaşa memur: “…. harcını yatır, getir!” diyor. Harcı yatırıp gelen vatandaşa bu defa “…. şu kadar liralık posta pulu lâzım” diyor. Onu da gidip alıp gelen dilekçe sahibine bu defa da “…dilekçenin adedi eksik, onu tamamla getir” diyor. Burada görünürde bir suç yok, kötü muamele de yok, ama “davranış”, vatandaşı idareden soğutacak ve şikâyetçi olunmasını gerektirecek niteliktedir. Bu isteklerin hepsi vatandaşa bir defada söylenebilir. ODYAKMAZ, Zehra: “Kamu Denetçiliği Kurumunun Tanıtılması”, agm.,s.9. Fakat bu düşüncenin aksine, memurun böyle bir davranışta bulunması memur için görevi kötüye kullanma suçunu, idare için ise hizmetin kötü işletilmesi kusurunu oluşturduğu söylenebilir.
278
TÜRK, Hikmet Sami: 10-11 Aralık 2004 tarihinde TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu tarafından İstanbul’da düzenlenen “Ombudsmanlık Kurumunun Oluşturulması” konulu Uluslararası Ombudsmanlık Konferansında yapmış olduğu konuşma, s. 50, TBMM Tutanak Müdürlüğü, Komisyon: İ.H.K.; Danıştay Raporu (Hazırlayanlar: SANCAR, Dalova -Zafer KANTARCIOĞLU - Turgut CANDAN-Sinan YÖRÜKOĞLU - Mehmet ÜNLÜÇAY): Danıştay’ın, Adalet Bakanlığı’nın 5.10.1998 tarih, B.03.0.KGM.0.00.00.01.590 sayılı yazısına cevaben T.C. Danıştay Başkanı tarafından Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğüne gönderilen Gen.Sek. 407 sayılı ve 28.10.1998 tarihli Yurttaş Sözcülüğü Kanun Tasarısı Taslağı Hakkında Rapor, s. 4 vd. (ODYAKMAZ, Zehra: "Kamu Denetçiliği Kurumunun Erkler Arasındaki Yeri Ve Yargı Yetkisinin Kullanılmasından Anlaşılması Gerekenler", I. Uluslararası
88
“Anayasamıza göre idarî yargı idarenin eylem ve işlemlerini hukuka
uygunluk açısından denetler. Eğer bir idarî eylem veya işlem hukuka uygunsa idarî
yargının yapabileceği bir şey yoktur, ama “hukuka uygun işlem” konusunda da çok
farklı durumlar olabilir. İnsan haklarına saygı açısından, hakkaniyet açısından,
yerindelik açısından başka çözümler de olabilir.
İşte kamu denetçisinin yapması gereken; böyle bir çözümün bulunmasına
yardımcı olmaktır. Bu anlamda kamu denetçisi idarî yargının tamamlayıcısı
niteliğindedir. Ombudsman, idarî yargının; incelemesini yaparken göz önünde
bulunduramadığı ölçütleri dikkate alarak çözüm önerecektir.”
279Kamu denetçisine genel olarak mahkemelerle ilgili şikâyetler geldiği zaman,
kamu denetçisinin görevi – kimilerine göre – “sâdece ciddî bulduğu iddiaları yetkili
merciye iletmekten ibaret olmalıdır. Yetkili mercinin yerine geçerek bu konuda bir
denetim görevi üstlenmemelidir.”
280Oysa kamu denetçisi gereken inceleme ve araştırmayı bizzat kendisi kurum
olarak yapmalı, önerilerde bulunmalı, ek olarak tespit ettiği aksaklıkları yetkili
mercie tavsiyeleri ile birlikte iletmelidir, yani kamu denetçisi burada yargı kararı
hariç kalacak şekilde görevini yerine getirmelidir
281.
279
TÜRK, Hikmet Sami: agk., s.50. (ODYAKMAZ, Zehra: "Kamu Denetçiliği Kurumunun Erkler Arasındaki Yeri", s. 71'den naklen.) İspanya Ombudsmanı, ombudsman kurumunun gerekliliğini ifade ederken, idarî yargı ile olan ilişkisini benzer şekilde ifade etmiştir. “...Ombudsman kurumu,
adaletin işleyişine bir alternatif oluşturmakla birlikte, aynı zamanda tamamlayıcısı da oluyor. …..Vatandaş o kişiye derdini anlatabiliyor ve doğrudan doğruya onun dinlemesini sağlayabiliyor. Ombudsman vatandaşın şikayeti her ne ise bunu idarî makama iletiyor ve bunun idarî makamla nasıl çözülebileceği konusunda bir hemfikirlik sağlandıktan sonra tekrar vatandaşa dönüyor ve bir dava açılmasına gerek kalmadan çoğu zaman bu meselenin çözülmesine aracı”dır. GIL-ROBLES, Alvaro: “Ombudsman” Sempozyum, Ankara, 11 Mayıs
2004, 136. Yıl, Danıştay Başkanlığı, s. 74.
280
TÜRK, Hikmet Sami: agk., s.50. (ODYAKMAZ, Zehra: "Kamu Denetçiliği Kurumunun Erkler Arasındaki Yeri", s. 71'den naklen.)
281