Organ ve doku nakline ilişkin cezai hükümler 1 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK döneminde ise organ ve doku nakline ilişkin bir suç TCK içerisinde yer almamaktadır33.
5237 sayılı TCK’nın ikinci kitabının ikinci kısmında yer alan “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümde 91-93 maddeler arasında organ ve doku nakline ilişkin hükümler yer almaktadır. Söz konusu hükümler yürürlüğünden bu yana hiçbir değişikliğe uğramamıştır.
Madde metni incelendiğinde yaşayan bir insandan organ veya doku almak, ölüden organ veya doku almak, organ veya doku ticareti, hukuka aykırı olarak alınan organ veya dokuyu saklamak, nakletmek veya aşılamak, organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam vermek yahut yayınlamak şeklinde beş ayrı suç ihdas edildiği görülmektedir. Bu manada madde başlığı olan “organ ve doku ticareti” başlığının madde içeriğini tam olarak karşılamadığı görülmektedir34.
Madde incelendiği takdirde esasen hem organ ve doku ticaretini hem de hukuka aykırı olarak yapılan organ ve doku nakillerini cezalandırdığı söylenebilir35.
33 Kızılarslan, a.g.e, s. 1020.
34 Özbek/ Doğan/ Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 261, D. Soyaslan, “Organ, Doku, Nakli ve Zorla Tedavi Etmenin Sağlık Hakkı ve Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenlemeler Sempozyumu 17 Kasım 2006, İstanbul 2007, Marmara Üniversitesi Sempozyum Özel Sayısı 1, s.153, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.128.
Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’u incelediğimiz önceki bölümlerde TCK’nın 91. maddesinin yürürlüğe girmesi ile birlikte TCK’nın 91. maddesinde düzenlenen hususlar ile ilgili olarak OVDNHK’nin söz konusu ilgili hükümlerinin örtülü olarak yürürlükten kalkmış olduğunu fakat diğer hükümlerinin halen yürürlükte olduğunu söylemiştik. Bu anlamda OVDNHK’nin 15. maddesi ile TCK m.91’de düzenlenen suçların benzer ve farklı yönlerini ortaya koymak yararlı olacaktır.
Türk Ceza Kanunu m.91 ve Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun arasında 91. madde lafzında geçen “hukuken geçerli rıza” yahut “hukuka uygun olarak” kalıplarının içinin doldurulması ve belirlenmesi açısından tamamlayıcı bir ilişki vardır. Diğer bir değişle naklin hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığının tespiti açısından OVDNHK’de belirlenen usuller belirleyicidir ve organ ve doku nakline ilişkin genel prensipler ve uyulması gereken kurallar konusunda OVDNHK hükümleri geçerliliğini sürdürecektir36.
Türk Ceza Kanunu m.91 genel olarak Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’da öngörülen hükümlerin yaptırımlarını belirlemiş ve genişletmiştir37. Fakat ilgili kanunlara bakıldığında TCK ve OVDNHK’de belirlenen suç tipleri arasında birtakım farklılıklar olduğu da açıkça görülmektedir. Zira her iki kanun da organ ve doku alımı bakımından suç teşkil eden fiiller öngörmüştür. Yaşayan kişiden organ alınması hususunda OVDNHK’de öngörülen suçlar ile TCK m.91 f.1’de yer alan suçu karşılaştırmamız gerekirse TCK’da hukuken geçerli bir rızaya dayanmaksızın organ veya doku alımının cezalandırılacağı zikredilmiştir. OVDNHK’de ise yaşayan kişiden organ alınması hususunda birçok kural öngörülmüş olup bunlardan bir kısmı rızanın belirlenmesi açısından getirilen kurallar olmakla birlikte bir kısmı ise teknik imkanlar gibi tamamen farklı konular hakkındadır. OVDNHK ve TCK m.91 f.1’i birlikte değerlendirecek olursak OVDNHK’de belirtilen kişinin 18 yaşını doldurmuş olması, mümeyyiz olması ve kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden
36 Gökçen/ Balcı, “Organ ve Doku Ticareti Suçları”, s. 112, Özbek/ Doğan/ Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 262, Hakeri, Tıp Hukuku, s. 846-847, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.119.
verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması hususları hukuken geçerli rızayı oluşturan kriterlerdir. Bu manada bu kuralların ihlali halinde hukuken geçerli bir rızadan bahsedilemeyeceği için fail TCK m.91 kapsamında cezalandırılacaktır38. Fakat OVDNHK’de söz konusu bu hususların dışında hukuka uygun bir naklin gerçekleşmesi için m.7’de hekimlere araştırma ve bilgilendirme yükümlülüğü yüklenmiş, m.9’da tahlil ve inceleme yapma zorunluluğu öngörülmüş, m.10’da organ ve doku alınması, taşınması, saklanması, aşılanması ve nakli ile yurt dışından temin edilmesinin, Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş gerekli uzman personel ve donanıma sahip kurumlarca yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hükümlere aykırılık teşkil edecek bir fiil gerçekleştirildiğinde hukuken geçerli bir rızanın olması durumunda ise TCK m.91 f.1 uyarınca bir suç oluşması mümkün olmayıp, OVDNHK m.15’in uygulanacağı açıktır. Bu manada örneğin OVDNHK m.7 f.1 b.d uyarınca vericinin evli olması halinde birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğinin bir tutanakla tespit edilmediği bir durumda OVDNHK m.15 uyarınca bir cezalandırma yapılacağı açıktır. Bunun gibi hekimin tahlil ve inceleme zorunluluğunu yerine getirmediği ya da naklin yetkili sağlık kuruluşunda yapılmadığı hallerde de OVDNHK’nin uygulanacağı söylenebilir. Son olarak OVDNHK m.8 uyarınca vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması, yasaktır. Bu hükme aykırı davranıldığı takdirde kişinin her ne kadar rızasının olduğu söylense dahi daha sonra ayrıntılı olarak inceleneceği üzere yaşam hakkı üzerinde tasarruf edilebilecek bir hak olmadığından geçerli bir rıza olmadığından bahisle TCK m.91 uygulama alanı bulabileceği gibi TCK’da yer alan neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama ve hatta kasten öldürme suçları da uygulama alanı bulabilecektir.
Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun ile Türk Ceza Kanunu m.91 f.2’de düzenlenen ölüden organ alınması halinde de otomatik olarak TCK’daki hükmün uygulanacağı açıktır. Zira madde lafzında açıkça hukuka aykırı olarak ölüden organ
alınması suç olarak ihdas edilmiş olup, hukuka aykırılık kısmı OVDNHK’deki hükümlere göre tespit edilecektir. Bu manada TCK ve OVDNHK birbirini tam olarak tamamlamaktadır39.
Organ ve doku ticareti suçu açısından da Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun hükümleri ile Türk Ceza Kanunu m.91 f.3 hükmünün birbirini karşıladığı ve bu anlamda TCK m.91 f.3’ün uygulanabileceği söylenebilir ise de esasen TCK’da yalnızca alma, satma ve satılmasına aracılık edilmesi cezalandırılırken OVDNHK’de genel olarak naklin menfaat karşılığında yapılması yasaklanmıştır. Bu anlamda OVDNHK’deki düzenlemenin çok daha geniş olduğu söylenebilir40.
Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun m.5-14 arasında düzenlenen şartlara uyulmaksızın organ ve doku saklanması, nakledilmesi veya aşılanması halinde ise TCK m.91 f.5’in uygulanacağı belirtilmelidir41.
Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’dan farklı olarak ise TCK m.91 f.6’da belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam vermek veya yayınlamak fiilleri de yaptırıma bağlanmıştır. Yine OVDNHK’den farklı olarak TCK m.91 f.4’te organ alınması yahut ticaretinin yapılması suçları bakımından söz konusu suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde alınacak ceza ağırlaştırılarak bir nitelikli hal düzenlenmiştir. Diğer bir farklılık ise TCK m.91’de düzenlenen suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, TCK m.91 f.7 uyarınca tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi hususudur. OVDNHK’de ise tüzel kişilere ilişkin özel bir hüküm getirilmemektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’da bulunmayan iki farklı düzenleme de yine mevzuatımıza girmiştir. Bunlardan ilki TCK m.92 uyarınca organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza
39 Hakeri, Tıp Hukuku, s. 848, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.121.
40 Ayrıntılı görüş için bkz: Hakeri, Tıp Hukuku, s. 848.
41 Hakeri, Tıp Hukuku, s. 848, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.121.
vermekten de vazgeçilebileceği düzenlemesidir. Söz konusu bu düzenleme ile organını veya dokusunu satan faile özgü bir özel cezasızlık sebebi öngörülmüştür. Esasen TCK’nın genel hükümleri uyarınca da fail için zorunluluk hali uygulanabilecekken kanun koyucu söz konusu hususu özel olarak düzenlemiş olup, organını satan kişinin TCK m.25’te yer alan zorunluluk halinin koşulları oluşmaksızın ceza indirimi yahut cezasızlık halinden yararlanmasını öngörmüştür42. Bir diğer husus ise söz konusu hükmün yalnızca organını satan fail açısından düzenlenmesi olup, organ ve doku ticaretine aracılık eden ya da organ ya da doku satın alan fail açısından ise yalnızca genel hükümler uyarınca zorunluluk halinin uygulanabilir olmasıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun getirdiği ikinci yenilik ise TCK m.93 hükmüdür. İlgili madde uyarınca organ veya dokularını satan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmamakla birlikte, bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre, dörtte birinden yarısına kadarı indirilmektedir. Söz konusu hüküm de TCK m. 92 hükmü gibi yalnızca organını satan fail açısından bir etkin pişmanlık sebebi olarak öngörülmüştür.
Sonuç olarak Türk Ceza Kanunu m.91-93 hükümleri gerek yeni değişiklikler getirmiş gerekse OVDNHK’nin koyduğu kurallara aykırı fiillerin yaptırımını düzenlemiştir. Bir diğer değişle organ ve doku nakillerinin koşulları konusunda halen 2238 sayılı OVDNHK geçerlidir43. Genel olarak ise TCK’nın organ ve doku nakline ilişkin hükümleri açısından hem bir ceza artırımına gidilerek hapis cezalarının yanında adli para cezaları da öngörülmüş hem de OVDNHK’nin aksine farklı ağırlıkta fiiller için farklı ceza miktarları belirlenmiştir44. TCK’da suç olarak ihdas edilmemiş fiiller açısından ise OVDNHK m.15 uygulanmaya devam edilmektedir45.
42 Hakeri, Tıp Hukuku, s. 855. 43 Ö. Bayraktar, a.g.e, s. 1304.
44 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.120. 45 Ö. Bayraktar, a.g.e, s. 1304.
III. Organ ve Doku Nakline İlişkin Kavramlar ve Nakil Süreci