1. Doku
Organ ve doku nakillerine ilişkin suçları düzenleyen gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerekse Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’da doku tanımı yapılmamakta olup46 Türk Dil Kurumu’na (TDK) göre doku bir vücudun veya bir organın yapı ögelerinden birini oluşturan hücreler bütünü, nesiç şeklinde tanımlanmıştır47. Doku, çok hücreli canlılarda, yapı ve fonksiyon bakımından birbirine benzeyen ve anatomik olarak bir bütünlük gösteren anatomi unsurlarından meydana gelen yapı olarak da tanımlanabilir48. Başlıca doku çeşitlerine örnek olarak kıkırdak, sinir, kemik iliği, kan, kas dokusu ve bağ dokuları sayılabilir. Ayrıca OVDNHK m.2 uyarınca Kanun kapsamı dışında tutulmuş olup suç konusu olmayan kan da tıp dünyasında doku olarak kabul edilmektedir.
Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’da, kanun kapsamı dışında bırakılmamasının yanı sıra yine bir doku olan kornea açısından da OVDNHK m.14 f.2 uyarınca ölüden alınması halinde rıza bakımından bir farklılık öngörülmüştür.
2. Organ
Gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerekse Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’da organ tanımı yapılmamakta olup TDK’ye göre organ vücudun, belirli bir görev yapan ve sınırları kesin olarak belirlenmiş bölümü, uzuv olarak
46 Ö. Bayraktar, a.g.e, s. 1306.
47http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.56895eba7e7340.686 17431 (Erişim Tarihi:03.01.2016)
48 M. Özen, “Organ Ticaret Suçu”, Uluslararası Sağlık Hukuku Sempozyumu, DERLEYEN: Prof. Dr. Kemal ŞENOCAK, Prof. Dr. Mathias ROHE, Dr. Ali YARAYAN, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 2, s.22.
tanımlanmıştır49. Kalp, karaciğer, böbrek, akciğer, dalak örnek olarak verilebilecek organlar arasındadır.
Tanımlardan da anlaşıldığı üzere organ genel olarak dokular bütünü olarak nitelendirilebilir. Belirli bir görev yahut görevleri yapmak üzere bir araya gelen dokuların yaptıkları göreve göre organın adı değişmektedir50. Örneğin solunum görevi için bir araya gelen dokular genel olarak solunum organlarını, dolaşım görevi için bir araya gelen dokular dolaşım organlarını oluşturur. Birleşen dokuların bir organ oluşturabilmesi için sınırlarının tespit edilebilmesi gerekmektedir51. Bu bilgiler ışığında deri de bir organdır52.
Organlar ve dokuların farklarına kısaca bakacak olursak organlar dokuların birleşmesinden meydana gelmekle birlikte, dokular birbirlerine benzeyen hücrelerin ve liflerin meydana gelmesinden oluşmaktadır53. Diğer yandan doku olarak kabul edilen kan, sperm kemik iliği gibi bir kısım maddeler kendilerini yenileyebilirken deri dışında kalan organlar açısından bu mümkün değildir54. Son olarak organ açısından organın görevleri ve sınırları tam olarak belirlenebilirken doku açısından bunun mümkün olmadığı söylenebilir55.
Daha önce de dile getirdiğimiz üzere Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’da organ için belirli bir tanım getirilmemesine rağmen Kanun’un kapsamını düzenleyen 2. maddesinde kanunda sözü edilen organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları anlaşılacağı belirtilmiştir. Bir görüşe göre56 Kanun’un düzenleniş şeklinde insan organizmasını oluşturan parçaların hangilerinin organ veya doku olduğunu tespit etmek mümkün
49http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.56894c1569eba5.198 91649 (Erişim Tarihi:03.01.2016)
50 Gökçen, Organ ve Doku Nakli, s. 62.
51 E. E. Vatanoğlu, , Türkiye’de Yasal ve Etik Boyutuyla Organ Nakli Hakkında Anket Araştırması ve Sonuçları, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2007, s.5 Aktaran: Parlar/Hatipoğlu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, s.1556.
52 Ş. Akıncı, Türk Hukuku’nda İnsan Kökenli Biyolojik Madde (Organ Doku) Nakli Kavramı ve Bundan Doğan Hukuki Sonuçlar, Ankara 1996, s.10.
53 Taşkın, a.g.e , s.1.
54 Taşkın, a.g.e, s.1, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.3, Akıncı, a.g.e, s.11.
55 Taşkın, a.g.e, s.1, Akıncı , a.g.e, s.11. 56 Akıncı, a.g.e, s.11.
olmayıp hükümden anlaşılması gereken insan organizmasını oluşturan her türlü vücut parçası ya organ ya da doku olarak kabul edilmelidir.
Diğer yandan Organ ve Doku Nakli Hakkında Kanun’un yine kapsamını belirleyen 2. maddesinde oto - grefler, saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu haricinde insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku nakillerine ilişkin esasların düzenlendiği belirtilmiş, bu anlamda bir kısım organ ve dokular tahdidi olarak sayılarak suç konusu olmaktan çıkarılmıştır57. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Adalet Komisyonu raporunda bu tip organ ve dokuların naklinin, tıbbi deontoloji kuralları çerçevesinde birçok sağlık kurumunda yaygın olarak yapıldığı bu nedenle uygulamada güçlükler ve sakıncalar yaratmaması bakımından kanunun kapsamı dışında tutulduğu ifade edilmiştir58. Benzer şekilde TBMM görüşmelerinde de bu tip nakillerin “otomatikman basit şeyler olduğu” diler getirilerek kanun kapsamında sayılmadığı belirtilmiştir59.
Kanaatimizce kanun koyucu bu tip nakillerin OVDNHK’de sayılan sıkı şekil şartlarına tabi olmaması ve uygulamada ivedilikle yapılabilmesi açısından tahdidi şekilde saymak suretiyle oto - grefler, saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu gibi rutin olarak yapılabilen nakilleri kapsam dışında tutmuştur60. Uygulamada serilik açısından sorun çıkmaması adına böyle bir düzenleme yapılması bizce de yerindedir. Fakat Akıncı’ya göre61 Kanun sadece birkaç nakil şekli sayıp uygulamada kolaylıkla yapılan sperm nakli gibi başkaca nakilleri kapsam dışında bırakmadığı için bazı organ ve doku nakillerinin tahdidi olarak sayılarak kapsam dışında bırakılması yerinde değildir. Kanaatimizce de kanun koyucunun amacı rutin olarak yapılan bir kısım nakillerde OVDNHK’deki
57 Soyaslan, “Organ Nakilleri”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu28 Şubat-1 Mart 2008, s. 333-334, Ü. Er, a.g.e, s. 101, Kızılarslan, a.g.e, s. 1008, Mermut, a.g.e., s. 1458.
58 Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporu, 2/658 E., 88 K., 20.02.1979 https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/MM__/d05/c012/b077/mm__050120770273.pdf (Erişim Tarihi: 03.01.2016)
59 Millet Meclisi, B.27, O.1, 11.04.1979 (Tutanak C.12, 231) Aktaran: Akıncı, a.g.e, s.12.
60 S. Bakıcı, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Ankara 2010, s. 942, A. B. Özbilen, İnsan Kökenli Biyolojik Maddelere İlişkin Hukuki İşlemler, İstanbul 2011, s. 8. 61 Akıncı, a.g.e, s.12: Yazar böyle bir ayrıma gidilecekse de bazı biyolojik maddelerin tek tek sayılarak değil, örneğin “vücut tarafından yenilenebilir olma” gibi ortak özellikleri itibariyle kapsam dışında tutulması gerektiğini savunmaktadır.
şartların aranmamasını sağlamak ise, bu anlamda bir ayrım yapılarak alındığı zaman vücut tarafından yenilenebilen, özellikle verici açısından ciddi tehlikelere yol açmayan organ ve dokuların naklini Kanun’un kapsamında tutmak gerekmektedir62.