m.91’de Tanımlanan Suçların Sistematikleştirilmesine İlişkin Değerlendirme
A- Korunan Hukuki Değer
Bugün modern ceza hukukunda kabul edildiği üzere her suç tipi ancak bir hukuksal değeri korumak için yürürlüğe konulabilir175. Herhangi bir hukuksal değeri korumaya hizmet etmeyen bir ceza normundan bahsetmek mümkün değildir. Hukuksal değerlerin bu, suç tiplerini sınırlayıcı fonksiyonlarının yanısıra ceza kanunlarında suç tipleri de korunan hukuksal değerlere göre gruplandırılır176.
Doktrinde hukuksal değer kavramı ve bunun nitelikleri oldukça tartışmalı olmakla birlikte bu konuda detaya girmeksizin bizim de katıldığımız görüş çerçevesinde suçla korunan hukuksal değerin, kanuni tipte tanımlanmış bulunan fiille ihlal edilen ve hukuk tarafından himaye edilen soyut menfaatleri ifade ettiğini belirtmemiz gerekmektedir177. Bir başka değişle suçla korunan hukuki değer kanun koyucuyu tipi düzenlemeye yönelten soyut menfaattir178. Hukuksal değer kavramını kısaca açıklamamız gerekirse öncelikle bir hukuksal değerin varoluşu ve bunun ceza hukuku ile korunmaya muhtaç olmasından evvel o değerin öncelikle toplumun belirli bir değer yargısı sonucunda “hukuksal” değer mertebesine
174 Kühn, a.g.e, s. 122.
175 Zafer, Genel Hükümler, s.145, Özgenç, Genel Hükümler, s.38; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s.32; Ünver, Hukuksal Değer, s.668-669, Artuk/Gökcen/Yenidünya, a.g.e, s.198, Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.2; Sarıtaş, “Toplumsal Norm ve Ceza Yaptırımının Doğası Üzerine”, s.1094.
176 Zafer, Genel Hükümler, s.145, N.Centel/H. Zafer/Ö. Çakmut, “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar”, İstanbul 2007, 1. Cilt, s.5, Ünver, Hukuksal Değer, s.605.
177 Bu görüş için bkz. Hamide Zafer, Genel Hükümler, s.145, Özgenç, Genel Hükümler, s.38; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s.32; Sarıtaş, “Toplumsal Norm ve Ceza Yaptırımının Doğası Üzerine”, s.1092-1093; Aksi yönde görüş için bkz. N.Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970, s. 86.
yükselişinden bahsetmek gerekir179. Bu anlamda öncelikle bir değer yargısı değere dönüşür devamla bu değer hukuksal mertebesine ulaşır ve en son aşamada ceza hukuku hukuksal değerine dönüşerek bir suçun hukuki konusunu oluşturur. Bu süreç kısaca şöyle gelişir: Önce sübjektif ve münferit yararlar objektifleşir devamla ise bunlar değerli ve bu nedenle korunmaya layık hale gelerek hukukça kabul edilir180. Bir örnek ile açıklamak gerekirse bir bireyin yüzdüğü denizin temiz olmasını istemesi esasen kendi bireysel menfaatidir. Fakat bir süre sonra bu menfaat birçok nesne ve varlık üzerinde benzer bir şekilde yayılarak toplumdaki tüm bireyler için nitelik olarak aynı fakat nesneler ve varlıklar bazında farklı olarak ortaya çıkar. Diğer bir değişle bireyler aynı yarar ya da menfaati farklı farklı olaylar nezdinde benimsemeye başlarlar. İşte bu aşamadan sonra bireysel değer evrilerek ve objektifleştirilerek hukuksal değer olarak karşımıza çıkar. Zira olayımızda öncelikle denizin temiz olmasını isteme menfaati zamanla objektifleşerek çevre hakkında dönüşmüştür181. Bu yönüyle hukuksal değer, suç tipine konu olan somut ya da soyut varlık üzerinde kişilerin sahip olabilecekleri ve hukuken korunan menfaatleri yani hak ve özgürlükleri ifade etmektedir. Ve yine buna göre hukuksal değerler somut olarak zarara uğramaları mümkün olmayan soyut kavramları ifade etmektedirler. Bu nedenle hukuksal değerler, suçun konusunun zarar veya tehlikeye uğratılması suretiyle ihlal edilen soyut hak ve özgürlüklerdir182.
Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenleniş biçimi ile m.91 kapsamında birden fazla suç ihdas edildiğinden her bir suç tipi için ayrı bir hukuksal değerin ihlal edildiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu bağlamda suçla korunan hukuki değer suç tipine göre değişir183. Fakat diğer yandan organ ve doku ticareti suçlarıyla korunan hukuksal değer konusunda doktrinde esas itibariyle vücut bütünlüğü kabul
179 Ünver, Hukuksal Değer, s.118.
180 Daha ayrıntılı bilgi için bkz: Ünver, Hukuksal Değer, s.117-124.
181 Hukuksal değerlerin bireysel menfaatlerin toplumsal menfaatlere evrilmesi ve bilahare hukuk tarafından korunma altına alınması yoluyla oluştuğu görüşü için bkz: Sarıtaş, “Toplumsal Norm ve Ceza Yaptırımının Doğası Üzerine”, s.1092 vd.
182 Zafer, Genel Hükümler, s.145- 146, Özgenç, Genel Hükümler, s.38; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s.32.
edilmektedir184. Hukuksal değerlerin suçun konusunun zarar veya tehlikeye uğratılması suretiyle ihlal edilen soyut hak ve özgürlükler olduğunu belirtmiştik. Bu anlamda 1982 tarihli Anayasa’nın (AY) 17. maddesinin 2. fıkrasında da belirtildiği üzere tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Buna göre gerek organ ve doku ticareti suçlarının TCK sistemi içerisinde konumlandırıldığı yer bakımından gerekse organ ve dokunun kişinin vücudundan alınması vücut bütünlüğüne müdahale niteliğinde olduğundan doktrinde suçla korunmak istenen değerin öncelikle vücut bütünlüğü olduğu vurgulanmıştır. Yine doktrinde organ ve doku ticareti fiiller çerçevesinde kişinin ölümüne neden olunması halinde yaşam hakkının da ihlali söz konusu olacağından bu suç tipleri ile yaşam hakkının da korunduğu kabul edilmektedir185. Nitekim yaşam hakkı da AY m.17 f.1’de açıkça ihdas edilmiş en temel insan hakkı olup, ölümle sonuçlanan organ ve doku ticareti suçları bakımından korunması gereken bir hukuksal değer olduğu şüphesizdir.
Bunun yanında doktrinde bazı yazarlar bu suçla vücut bütünlüğünün yanı sıra kişinin irade hürriyetinin de korunduğunu savunmaktadırlar186. Gerçekten suç tipleri incelendiğinde hukuka uygun bir organ veya doku nakli gerçekleşmesi için kişilerin ve kişi yakınlarının belirli koşullara bağlanmış şekilde irade beyanında bulunması şart koşulmuş olup, bu iradenin özgür ve tüm baskılardan uzak bir şekilde verilmesi de korunmaktadır.
Son olarak Gökçen ve Balcı’ya göre187 kişinin vücut bütünlüğü hakkı ve yaşam hakkının yanı sıra suçla korunan hukuki değer aynı zamanda toplumsal bir nitelik de taşımaktadır. Zira devlet kişilerin güven içinde yaşamalarını sağlamak ve
184 Özbek/ Doğan/ Bacaksız / Tepe, Özel Hükümler, s. 263, Ç.K. Aydın, , a.g.e, s.139, Gökçen,/Balcı, “Organ ve Doku Ticareti Suçları”, s.115, Parlar/ Hatipoğlu, Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara, Cilt 2, s.1555, Toroslu, “Organ Aktarma ve Cezai Sorumluluk”, s. 111, Ö. K. Süren, “Organ ve Doku Naklinin Etik Açıdan Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, Sayı 73, 2007, s.1, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.128-129, Taneri, a.g.e, s. 483, Ö. Bayraktar, a.g.e, s. 1305.
185 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.128-129.
186 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.128-129, Ç.K. Aydın, a.g.e, s.146.
onları uğrayabilecekleri olası saldırılara karşı da korumakla yükümlüdür. Bu surette de devletin organ ve doku ticareti suçları ile toplumu oluşturan bireylerin sağılığına verilmesi muhtemel zararları önleme mükellefiyeti bulunmaktadır.
Kanaatimizce Türk Ceza Kanunu m.91’de genel bir başlık kullanılmak suretiyle birden fazla suça yer verilmiş olduğundan tüm suç teşkil eden fiiller açısından korunan hukuki değerler de farklı olacaktır. Örneğin yaşayan kişiden organ alınmasına ilişkin olan TCK m.91 f.1 uyarınca kişinin vücut bütünlüğü hakkı korunur iken TCK m.91 f.2 açısından bu değerin korunmasından bahsedemeyiz. Zira TCK m.91 f.2 uyarınca düzenlenen suç ölüden organ veya doku alınmasına ilişkin olup bu anlamda bu aşamadan sonra farklı menfaatler doğacağından farklı bir hukuki değerden bahsetmek gerekecektir. Fakat tüm bunların yanında ihdas edilen tüm suç tipleri açısından çatı bir hukuki değerin de varlığını kabul etmek gerekir. AY’nin 56. maddesinde sağlık hakkı ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı düzenlenmiş olup bu haklar genel olarak devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, iş birliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemektedir. Nitekim AY m. 5 uyarınca da kişilerin sağlık ve yaşam haklarının korunarak buna uygun bir çevre yaratmak Devletin görevleri arasında sayılmıştır188. Bu cihetle organ ve doku nakilleri açısından kişilerin devletin bir hastanesinde, tüm tıbbi gerekliliklere uygun olarak bağışta bulunacağına yahut alıcı olacağına dair duydukları haklı bir güven ve bu güven neticesinde bu tip nakil işlemlerinin sağlıklı bir çevre içerisinde gerçekleştirilmesi yönünde sahip oldukları bir menfaatleri vardır. Sahip olunan bu haklı menfaat ise objektifleşmesi sonucu karşımıza sağlık hakkı olarak çıkmaktadır. Bu manada her ne kadar tüm suç tipleri kendi özellerinde başka hukuki değerleri korusalar da esasen bütün suç tiplerinin amacı toplumdaki kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmeyi sağlamasını korumaktadır. Bu bağlamda kanaatimizce organ ve doku ticareti suçlarına ilişkin olarak çatı hukuksal değer sağlık hakkı ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Suçla korunan hukuksal değer diğer adıyla suçun hukuki konusunun bir başka öneminin de suçların tasnifi ve yorumlanması olduğunu daha önce belirtmiş idik. Bu bakımdan organ ve doku ticareti suçu ile korunan hukuksal değer ile suçun TCK sistemi içerisinde nerede düzenlendiğini de incelemek gerekecektir.
Organ ve Doku Ticareti suçu TCK’nın ikinci kitabının ikinci kısmında yer alan “Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümde 91-93 maddeler arasında düzenlenmiştir. Suçun konumlandırıldığı yer açısından incelendiğinde ilk bakışta tüm suç tiplerinin koruduğu çatı hukuksal değerin vücut dokunulmazlığı ve bütünlüğü hakkı olduğu düşünülmektedir. Hâlbuki daha önce de belirttiğimiz üzere esasen madde içerisinde düzenlenen beş ayrı suç tipi ayrı bir hukuksal değeri korumakla birlikte ortak olarak korudukları hukuksal değerin vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı hakkı olduğunu söylemek de mümkün değildir. Örneğin maddenin altıncı fıkrasında ihdas edilen belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verme ya da yayınlama suçu otomatik olarak vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı hakkını korumamaktadır. Yine aynı şekilde maddenin ikinci fıkrasında yer alan ölüden hukuka aykırı olarak organ ve doku alınması suçunda da esasen öne çıkan hukuksal menfaat ölünün değil ölü yakınlarının olup burada da ölü yakınlarının menfaati vücut dokunulmazlığı ve bütünlüğü hakkı değildir.
Bu surette organ ve doku ticareti başlığı altında düzenlenen suçların kanun sistematiği içerisinde doğru yerde düzenlendiği açısından sorun olduğu kanaatindeyiz. Esasen bu sorunun temel nedeni ise aynı başlık altında birden fazla ve birbirinden tamamen farklı nitelikte suç tiplerinin düzenlenmesi ve bu suç tiplerinin de yanlış bir başlıkla ifade edilmesidir. Nitekim organ ve doku ticareti suçlarının farklı ülkelerde ceza kanunlarında değil, organ ve doku nakline ilişkin özel kanunlarda düzenlenmesinin ana amacı da kanaatimizce budur189. Zira söylediğimiz gibi organ ve doku ticareti suçlarına ilişkin olarak çatı hukuksal değerin sağlık hakkı ve sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı olduğunu düşünmekteyiz.
Bu anlamda doğru bir kanun sistematiği kurulabilmesi için Türk hukukunda da bu suç tiplerinin ayrı bir kanun içerisinde düzenlenmesi gerekmektedir.
B- TCK m.91’de Tanımlanan Suçların Sistematikleştirilmesine İlişkin