D- Suçun Özel Görünüş Şekilleri
3. İçtima
Ceza hukukundaki genel kural uyarınca esasen kaç fiil varsa o kadar suç ve ne kadar suç varsa o kadar ceza bulunmaktadır396. Bu anlamda Türk Ceza Kanunu da prensipte gerçek içtima kuralını benimsemiş olup, bu şekilde failin işlediği kadar suçtan ceza alması durumuna gerçek içtima adı verilmektedir. Fakat bazı durumlarda suçların içtima etmesi söz konusu olmakta ve bu durumlarda failin işlediği suçlara ilişkin cezalar tek tek toplanmamakta TCK’da yer verilen içtima kuralları çerçevesinde ceza tespiti yapılmaktadır397. Türk Ceza Kanunu’nda içtima ile ilgili kurallar TCK m.42-44 maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunu m.91 f.1’de ihdas edilen suç açısından içtima kurallarının gösterdiği özellikler incelenmeden önce söz konusu suç ile 2238 sayılı OVDNHK m.15’in ilişkisinin ortaya konmasında fayda vardır. Önceki bölümlerde de dile getirdiğimiz üzere yaşayan kişiden organ ve doku alma suçu hem TCK hem de OVDNHK kapsamında ihdas edilmiş bir suç olup, fiili gerçekleştiren failin hangi norm kapsamında cezalandırılacağı hususunda çeşitli görüşler bulunmaktadır398. Bir görüşe göre TCK’nın organ ve doku nakline ilişkin hükümlerinin yürürlüğe girmesinden sonra OVDNHK’nın 15. maddesinin zımnen yürürlüğü sona ermiştir399. Bir diğer görüşe göre ise OVDNHK’nın 15. maddesinin yürürlükten kaldırıldığına dair TCK’da bir hüküm bulunmadığından halen OVDNHK’nın 15. maddesi de TCK’nın ilgili hükümleri de yürürlüktedir. Fakat TCK’nın hükümleri OVDNHK’nın 15. maddesinden daha ağır cezalar öngördüğünden fikri içtima dolayısıyla ekseriyetle TCK uygulanmaktadır400. Bir başka görüşe göre ise OVDNHK m.15’te düzenlenen fiillere benzer fiiller TCK m.91’de de düzenlenmiş olup sonraki genel kanun aynı fiilleri düzenleyen önceki özel kanun olsa dahi bu kanundaki düzenlemeleri yürürlükten kaldırdığı yönündedir401. Bu anlamda bu görüşe göre TCK’nın organ ve doku nakli hakkındaki cezai hükümlerinin yürürlüğe
396 Özgenç, Genel Hükümler, s. 563, Zafer, Genel Hükümler, s. 441. 397 Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e, s. 667.
398 Bkz: §2238 Sayılı Kanunu’nun Cezai Hükmü, s.10 vd.
399 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.118. 400 A. Gökçen/M. Balcı, a.g.e, s. 438, Meran, a.g.e, s. 229.
girmesi ile birlikte OVDNHK’nın 15. maddesi yürürlükten kalkmıştır. Diğer ve son görüş ise TCK’nın 91. maddesinde düzenlenen hususlar ile ilgili olarak OVDNHK’nın ilgili hükümlerinin örtülü olarak yürürlükten kalkmış olduğu fakat diğer hükümlerinin halen yürürlükte olduğu yönündedir402. Kanaatimizce 2238 sayılı OVDNHK m.15 ve TCK m.91 f.1 arasında bir normlar çatışması bulunmaktadır. Zira aynı fiiller için birden fazla ceza normu ihdas edilmiş olup kanun koyucunun hangi normun uygulanması gerektiğini gösterdiği bir durum da söz konusu değildir. Bu gibi normlar çatışmasının olduğu hallerde hangi normun uygulanacağı yorum kuralları, özel normun genel norma önceliği, bir normun diğeri tarafından tüketilmesi gibi kurallara dayanılarak çözülmektedir403. TCK m.91 f.1 ve OVDNHK m.15 arasında da bir özel norm - genel norm ilişkisi bulunmaktadır. Aynı fiile yönelik olarak uygulanabilir birden çok normdan birisi diğer normun unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de içeriyorsa bu gibi durumlarda özel-genel norm ilişkisi söz konusudur404. Bu gibi durumlarda genel normun unsurları özel norm tarafından kapsanmakla beraber özel norm aynı zamanda bazı özel unsurları da ihtiva etmekte olup, bu sebeple özel normun önceliği ilkesi gereğince özel norm genel normu bertaraf etmekte ve özel norm uygulanmaktadır405. Her iki norm incelendiğinde OVDNHK m.15’te genel olarak kanun içerisinde belirtilen şartlara riayet edilmediğinde kişilerin ceza sorumluluğunun doğacağı belirtilmiş ise de TCK m.91 f.1 söz konusu hükümden daha özel bir biçimde kişiden organ ve doku alınması hususunu düzenlediğinden kanaatimizce özel norm niteliğindedir406. Hattızatında TCK’nın organ ve doku
402 Hakeri, Tıp Hukuku, s. 846.
403 Zafer, Genel Hükümler, s. 439, İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 456-457.
404 K. İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 173, İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 458.
405 İçel, Suçların İçtimaı, s. 173, İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 458.
406 Doktrinde her ne kadar 2238 sayılı OVDNHK’nin özel norm niteliğinde olduğu belirtilmiş ise de kanaatimizce TCK m.91 hükmü özel norm niteliğindedir. Nitekim İçel’e göre de yan ceza kanunundaki normun her zaman özel norm olarak kabul edilmesi söz konusu olmayıp bazen ceza kanununun bir normu da yan kanunun normu karşısında özel nitelikte bulunabilmektedir. Bu sebepledir ki norma özel niteliğini veren doğrudan kanunun özel olması değil normda mevcut olan ihtisas unsurlarıdır. Bu bakımdan da TCK ve OVDNHK arasındaki ilişki incelenirse TCK m.91’in özel norm niteliğinde olduğu görülecektir. Zira TCK m.91 olmasaydı her koşulda OVDNHK m.15 uygulanacağından TCK m.91’de yer alan fiiller onu özel norm haline getiren ihtisas unsurlarıdır.
nakli hükümleri 2238 sayılı OVDNHK’den sonraki bir tarihte yürürlüğe girmiş olup407 TCK hükümleri hem özel hem de sonraki norm kapsamında kalacağından yaşayan kişiden hukuken geçerli bir rıza olmaksızın organ ve doku alınması durumunda TCK m.91 f.1’deki normun uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi zincirleme suç olarak adlandırılmaktadır. Bu gibi hallerde fail aynı suçu birden fazla kez işlemesine rağmen arttırılmış tek bir ceza almaktadır. Doktrinde mağdurdan değişik zamanlarda aynı suç işleme kastı altında organ veya doku alınması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir408.
Doktrinde bir kişiden bir ameliyat esnasında birden fazla organ ve/veya doku alınması durumunda hangi içtima kuralının uygulanacağı yönünde tartışmalar bulunmaktadır. Aydın’a göre409 bu durum kişiden önce organ mı yoksa doku mu alındığına göre farklılık arz etmektedir. Eğer kişiden önce doku daha sonra organ alındıysa bu görüşe göre bir geçit suç söz konusudur ve fail yalnızca organ alma şeklindeki fiilinden dolayı sorumlu olacaktır410. Tam tersi ihtimalinde ise bu sefer cezalandırılmayan sonraki hareket söz konusudur ve fail artık sadece ağır olan ve ilk fiili teşkil eden hareket olan organ alınmasından sorumlu tutulacak ve doku almadan dolayı cezalandırılmayacaktır.
Ayrıntılı açıklama için ayrıca bkz: İçel, Suçların İçtimaı, s.191-192, İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 466.
407 İçel, Suçların İçtimaı, s.191: Burada dikkat edilmesi gereken husus her iki kanun arasında zımni ilga ilişkisinin olmamasıdır. Zira söz konusu iki kanun arasında aynı anda uygulanmalarını imkânsız hale getiren bir çelişme mevcut değildir. Nitekim 2238 sayılı OVDNHK’deki bir kısım norm TCK kapsamına girmeyen hallerde de uygulanabilmektedir.
408 Gökçen/Balcı, Organ ve Doku Ticareti Suçları, s. 126, Özbek/ Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s.267, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s. 146.
409 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s. 149.
410 İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 472-474: Geçit suç failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçtan geçmek zorunda olduğu hallerde söz konusu olup, geçit suçun varlığı için ağır suçun işlenmesi için hafif suçtan geçmek zorunluluğu gerekmektedir. Bir diğer değişle geçit suçtan bahsedebilmek için hafif suçun işlenmesinin ağır suça ulaşılması bakımından kaçınılmaz olması şarttır. Organ ve doku alınması fiilleri arasında ise bu şekilde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Her ne kadar organ dokular bütünü olarak nitelendirilse ve organ alınması durumunda dokular bütünü alınsa da söz konusu ilişki her organ ve doku alınması aşamasında var olan bir ilişki değildir. Zira örneğin bir kişiden hem retina hem de karaciğer alınması durumunda karaciğerin alınması için retinanın alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple Aydın’ın bu görüşüne katılmamaktayız. Benzer görüş için ayrıca bkz: Taneri, a.g.e, s. 493.
Kanaatimizce TCK m.91 f.1 kapsamında organ alınması ve doku alınması şeklinde iki ayrı suç tipi düzenlenmiş, nitekim söz konusu iyi eylem açısından da ayrı cezalar belirlenmek suretiyle bu iki fiilin seçimlik hareketler olmadığı ortaya konulmuştur. Bu sebeple kişiden aynı ameliyat esnasında hem doku hem de organ alınması sonucunda bu alımların sırası ne olursa olsun fail hem yaşayan kişiden organ almak hem de yaşayan kişiden doku almak suçunu işlemiş olacaktır. Fakat fail burada işlediği tek bir fiil ile birden fazla suç işlemiş olduğundan her iki suç arasında TCK m.44 uyarınca fikri içtima uygulanacak ve organ alma suçunun cezası daha ağır olduğundan fail bu suçtan ceza alacaktır. Doktrindeki bir görüşe göre ise tek bir ameliyat esnasında mağdurdan hem organ hem de doku alındığında iki ayrı suç tipi oluşacak yani hem TCK m.91 f.1 hem de TCK m.91 f.2’deki suç oluşacaktır. Fakat dokunun organları bir araya getiren hücreler bütünü olması karşısında burada aynı hukuki değeri koruyan iki suçun birlikte işlenmesi yani tüketen tüketilen norm ilişkisi söz konusu olacaktır411. Bu sebeple de fail yalnızca tüketen norm olan TCK m.91 f.1 kapsamında cezalandırılacaktır. Failin tek bir ameliyat esnasında birden fazla organı alması durumunda ise doğal anlamda birden fazla alma fiili olmasına rağmen hukuki anlamda bu fiiller tektir. Zira fail söz konusu örnek açısından tüm organ alma fiillerini bir irade ile birbirine bağlamış ve hareketler aynı hedefe yönelmiş durumdadır. Hattızatında ameliyatın bir bütün olarak değerlendirilmesi bakımından fiziksel anlamda alma hareketlerinin arasında zamansal ve mekânsal bir ilişki olduğu ve hatta hareketlerin kesintisiz olarak birbirini takip ettiği açık olup, bu surette hareketlerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Örnekte bahsedilen durumlarda doğal anlamda hareketler bağımsızlığını yitirerek hukuki anlamda hareketlerin tekliğinden bahsedilir412. Bu sebeple verilen örnekte her ne kadar fail birden fazla organ almışsa da söz konusu alma filleri hukuki anlamda tek bir fiil sayılacak ve fail yalnızca bir organ veya doku alma suçundan ceza alacaktır.
Yaralama (TCK m.86) ve yaşayan kişiden organ veya doku alma suçu arasında ise bir geçit suç ilişkisi vardır. Geçit suç failin daha ağır bir suçu işlemek
411 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 267-268. 412 Zafer, Genel Hükümler, s. 443.
için daha hafif bir suçu işlemesinin zorunlu olduğu hallerde ortaya çıkmaktadır413. Diğer bir değişle hafif suç ağır suçun bağımsız olarak cezalandırılan hazırlık hareketi niteliğinde değilse ağır suça ulaşmak için zorunlu bir geçit olması nedeniyle bu tip suçlara geçit suç ismi verilmektedir414. Bu anlamda failin TCK m.91 f.1’de düzenlenen suçu işleyebilmesi için muhakkak mağdurun vücut bütünlüğüne bir müdahalede bulunması şart olup, bu bağlamda organ ve doku alma suçunun işlenebilmesi için yaralama suçunu işlemek bir zorunluluk teşkil etmektedir. Fakat yaralama fiilinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hallerinden biriyle sonuçlanması halinde ise bu aşamadan sonra fail tek bir hareketle birden fazla suç işlemiş olacağından fikri içtima kuralları uygulanacak ve fail cezası ağır olan suç sebebiyle cezalandırılacaktır415.
Organ ve doku alınması sonucu mağdurun ölmesi durumunda ise TCK m. 91 f.8 uyarınca kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı hüküm altına alınmış olup bu bağlamda bir bileşik suç söz konusudur. Bileşik suç TCK m.42’de “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Madde lafzından da açıkça anlaşıldığı üzere çeşitli normlar tarafından öngörülen suçlardan biri diğerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni durumunda ise bileşik suçtan söz edilir416. Bu anlamda kasten öldürme suçu organ ve doku alma suçu bakımından bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış hal olarak düzenlendiğinden organ ve doku alınırken mağdurun ölmesi halinde fail artık TCK m.91 f.1 kapsamında cezalandırılmayacak ve fakat TCK m.91 f.8’in göndermesi ile kasten öldürme suçundan cezalandırılacaktır417.
Yaşayan kişiden organ ve doku alınması esnasında aynı zamanda kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma da söz konusu olacağından bu iki suç arasındaki
413 K. İçel, “Görünüşte Birleşme (İçtima) İlkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s.46, İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 472-474.
414 İçel, Suçların İçtimaı, s.230, İçel/Sokullu Akıncı/ Özgenç/ Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, a.g.e, s. 472.
415 Gökçen/Balcı, Organ ve Doku Ticareti Suçları, s. 127, Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s. 146, Halıcı, a.g.e, s. 53.
416 İçel, Suçların İçtimaı, s.204.
içtima ilişkisini de incelemek gerekmektedir. Halıcı’ya göre 418 kişinin organ veya dokularını almak amacıyla tehdit edilmesi veya bu amaçla rızası dışında alıkonması durumunda fail hem organ ticareti suçundan hem de işlemiş olduğu hürriyeti tahdit veya tehdit suçundan ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Kanaatimizce sırf organ ve doku alma fiilinin zorunlu sonucu olarak ameliyat süresince kişinin özgürlüğünün kısıtlanması halinde, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu oluşmayacaktır. Zira bu durumda failin kişinin özgürlüğünü kısıtlama kastı bulunmadığı gibi, özgürlük kısıtlaması işlenen suçun zorunlu sonucudur. Bir diğer değişle verilen örnekte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiili zorunluluk bağı ile esas fiil olan organ ve doku alma fiiline aynı irade bağlanmış ve bu bağlamda da hareketler tamamen aynı hedefe yönelmişlerdir419. Bu sebeple burada hukuki anlamda fiil tekliğinden bahsetmek gerekmektedir. Aksi bir yorumun kabulü halinde kişilere karşı işlenen her suçta ayrıca kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunun oluştuğunu da kabul gerekecektir. Öyle ki bir kimseyi öldürme, yaralama, cinsel saldırı vb. suçları işleyebilmek için de kişiyi iradesine aykırı olarak durdurmak gerekmektedir420. Bu sebeple kişinin organ veya dokusu alınırken mağdurun hareket kabiliyetinin kısıtlanması aşamasında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun oluşmayacağını düşünüyoruz. Fakat mağdurun organ ve dokusu alınmadan bir yere götürülmesi, ameliyata kadar bir yerde bekletilmesi gibi hareket kısıtlamalarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrıca ceza verilecektir. Zira bu aşamada artık hürriyetinden yoksun kılma fiili ana fiil olan alma fiilinden bağımsızlaşmış ve sadece alma fiilinin icrası aşamasında değil onun öncesinde veya sonrasında da gerçekleştiği için alma fiilinin zorunlu unsuru olma vasfını yitirmektedir.
Son olarak insan ticareti (TCK m.80) ile TCK m.91 f.1’de düzenlenen yaşayan kişiden hukuken geçerli bir rıza olmaksızın kişiden organ veya doku alma suçu arasındaki içtima ilişkisini değerlendirmek gerekmektedir. İnsan ticareti
418 Halıcı, a.g.e, s. 54.
419 Hareketin sayısı ile suç sayısı arasındaki ilişki için ayrıca bkz: Zafer, Genel Hükümler ,s. 183- 186.
420 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Ankara, Seçkin Yay, 2012, s.308.
suçunun düzenlendiği TCK m.80 “Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası verilir.” şeklindedir. Madde lafzında söz konusu suçun işlenebilmesi için açıkça birtakım maksatlar aranmış ve failin mağduru zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak amacıyla maddede belirtilen seçimlik hareketleri gerçekleştirmesi gerekir421. Bu sebeple söz konusu suç özel kastla işlenebilen bir suç olup, bundan dolayı söz konusu suçun oluşumu açısından failin sadece bu maksatları taşıması yeterlidir. Diğer bir değişle ayrıca bunları gerçekleştirmesi gerekmemektedir. Örneğin fail kişileri organlarını vermelerini sağlamak maksadıyla ülkeye sokmuş ama organların verilmesini sağlayamamış ise bu durumda suç oluşacaktır. Organların alınması durumunda ise alan kişi açısından ayrıca TCK m.91 f.1 kapsamında ceza sorumluluğu doğacaktır422.
Türk Ceza Kanunu’nun 91. maddesinde beş ayrı suç tipinin düzenlendiğini daha önce dile getirmiştik. Bu bağlamda söz konusu suçların bir kısmı birbiri ile yakın bir ilişki çerçevesinde olmakla birlikte, birtakım suçlar da birbirinin devamı olarak işlenebilmektedir. Bu anlamda bu gibi durumlarda TCK m.91 kapsamında ihdas edilen suçların birlikte işlenmesi halinde içtima ilişkilerinin de incelenmesinde fayda vardır. Aydın’ göre423 aynı madde lafzındaki bu suçların bir kaçının aynı olayda meydana gelmesi halinde hukuka aykırılık sonraki fiilleri de kapsamakta ve bir norm ihlal edilip netice gerçekleştiğinden ve bu manada faile verilen ceza sonraki kusuru da kapsadığından sonraki hareketler cezalandırılmayan
421 Özbek /Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 96.
422 Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 100, S. Bakıcı, a.g.e, s. 950, Hakeri, Tıp Hukuku, s.847, Taneri, a.g.e, s. 493, Mermut, a.g.e, s. 1487.
423 M. Aydın, Tıp Ceza Hukukunda Organ Ticareti Suçu, Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun Güncel Sorunları, V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Tebliğler, 28 Şubat – 1 Mart 2008, Ankara 2008, s. 392.
sonraki hareket olarak kabul edilecek ve örneğin failin öncelikle mağdurdan böbreğini aldığı, daha sonra aldığı böbreğin satılmasına aracılık ettiği ve son aşamada da bu organı başka bir kimsenin vücuduna aşıladığı bir olayda fail sadece TCK m.91 f.1 kapsamında cezalandırılacaktır. Bizim görüşümüze göre ise fail gerçekleştirdiği bu üç fiil ile TCK m.91 f.1, TCK m.91 f.3 ve TCK m.91 f. 5’te ihdas edilmiş tüm suçları işlemiş ve bu surette 3 farklı korunan hukuksal değeri ihlal etmiş olacaktır. Böyle bir durumda fail üç ayrı maddede düzenlenen üç ayrı suçu işlemiş olacağından ve bu filler arasında da bir bütünlük bulunmadığından gerçek içtima uygulanması ve failin üç suçtan da cezalandırılması gerekmektedir424.
Suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde ortaya çıkan içtima ilişkisi ise suçun nitelikli halleri başlığı altında özel olarak incelenecektir.