D- Suçun Özel Görünüş Şekilleri
4. Suçun Nitelikli Halleri
a) Suçun Örgüt Faaliyeti Kapsamında İşlenmesi
Türk Ceza Kanunu m.91 f. 4 uyarınca “Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.” şeklindeki hükmü ile TCK m.91 f.1 kapsamında düzenlenmiş yaşayan kişiden organ veya doku alma suçunun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde bir nitelikli hal düzenlenmiştir425.
Suç işleme amacıyla örgüt kurma suçu TCK m.220’de “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
424 Benzer görüş için bkz: Taneri, a.g.e, s. 492.
425 Mermut, a.g.e, s. 1481: Yazar’a göre fıkradaki ifade şeklinden, ikinci fıkranın kapsam dışı kaldığı izlenimi oluşuyorsa da gerekçede “bir ila üçüncü fıkralarda tanımlanan suçlar” denilerek, önceki fıkraların hepsinin bu kapsamda olduğu belirtilmektedir. Bu bakımdan yazar kanun metninin yanlış yazıldığını, bu çelişkinin giderilebilmesi bakımından doğru ifade biçiminin, “yukarıdaki fıkralarda” şeklinde değiştirilmesi gerektiğini savunmuştur.
Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bir örgütün varlığından bahsedebilmek için öncelikle hiyerarşik, ast-üst ilişkisinin bulunduğu, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu bir yapılanma olması gerekmektedir426. Diğer yandan madde lafzından da açıkça anlaşıldığı üzere oluşturulan yapının amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekmekte olup, aynı zamanda Kanun, bir örgüt yapılanmasından bahsedilebilmesi için üye sayısının en az üç olması gerektiğini belirtmiştir. Son olarak örgütün varlığından bahsedebilmek için kişilerin belli bir amaç etrafında fiili olarak birleşmeleri ve devamlılık arz etmeleri gerekmekte olup427, amaç suçların işlenmesine gerek yoktur428.
Açıklandığı üzere sayılan niteliklere sahip bir örgüt tarafından yaşayan kişiden hukuken geçerli bir rıza bulunmaksızın organ veya doku alınması halinde fail daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaktadır. Bu anlamda suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi bir nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yaşayan kişiden organ veya doku alma suçu arasındaki içtima ilişkisini de değerlendirmek gerekmektedir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ve TCK m.91 f.1’de düzenlenen suç arasındaki içtima ilişkisi Kanun’un gerekçesinde “Ancak, bu hüküm, ayrıca suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılmaya engel teşkil etmemektedir429.” şeklinde dile getirilmiştir. Gerekçeden de anlaşıldığı üzere suçun örgüt faaliyetinde işlenmesi bir nitelikli hal de olsa burada bileşik suç hükümleri
426 İ. Özgenç, Suç Örgütleri, Ankara 2013, s. 15. 427 Özgenç, Suç Örgütleri, s. 15-16.
428 YCGK 2006/10-253 E. 2007/80 K. ve 03.04.2007 tarihli kararında örgütün varlığından bahsedebilmek için gerekli olan şartları şu şekilde sıralamıştır: “Tanımdan da görüleceği üzere suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için, a- Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi OLMASI GEREKMEKTEDİR. b- Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir BAĞ BULUNMALIDIR. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik İLİŞKİ OLMALIDIR. c- Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk ARZ ETMEMEKTEDİR. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan DA CEZALANDIRILACAKTIR. d- Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden SÖZ EDİLEBİLECEKTİR. e- Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip OLUNMASI GEREKMEKTEDİR.” www. corpus.com.tr (Erişim tarihi: 07.06.2016)
uygulanmayacak430 ve gerçek içtima yapılacak, bu kapsamda fail hem TCK m.220 hem de TCK m.91 f.1 kapsamında cezalandırılacaktır431.
b) Organ ve Doku Almanın Ölümle Sonuçlanması
Türk Ceza Kanunu m.91 f.8 uyarınca yaşayan kişiden organ veya doku alınması sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda yaşayan kişiden organ veya doku alınması sonucu mağdurun ölmesi haline özgü olarak neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir suç ihdas edildiği ve bu suçun cezasının da kasten öldürme suçunun cezasına denk alındığı görülmektedir. Maddenin açık lafzından da anlaşılacağı üzere failin mağdurun ölmesi neticesi hususunda taksir ya da kastı olması özel olarak değerlendirilmeksizin her halde kasten öldürme suçundan cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç TCK m.23’te “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” şeklinde tanımlanmıştır. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç esasen genel hükümlerde düzenlenmiş ise de, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların Kanun’da açıkça düzenlenmesi ve bu halin cezaya nasıl yansıyacağının belirlenmesi gerekmektedir432. Failin neticesi sebebiyle ağırlaşan suçtan sorumlu olabilmesi için; meydana gelen neticenin kastedilenden daha ağır ya da başka bir netice olması, failin meydana gelen daha ağır ya da başka neticeye yönelik bir
430 V.S. Evik, Cürüm İşlemek Amacıyla Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 394: Evik’e göre eğer örgütlenme amaç suçu düzenleyen norm tarafından ayrıca ağırlatıcı hal olarak öngörülmüşse bileşik suç kuralları gereği faile sadece suçun örgüt halinde işlenmesini ağırlatıcı neden sayan hüküm gereğince ceza yani amaç suçun ağırlaştırılmış cezası verilir. Bu görüşe göre fail yaşayan kişiden organ veya doku alma suçunu örgüt faaliyetinde işlerse yalnızca TCK m.91 f.4 kapsamında cezalandırılmalıdır.
431 İ. Üzülmez, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, Ankara 2013, s. 129, Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s.235, Taneri, a.g.e, s. 492.
iradesinin bulunmaması, meydana gelen netice ile failin hareketi arasında illiyet bağı bulunması ve ağır neticeye yönelik en azından taksirin bulunması gerekir433.
Doktrindeki bazı yazarlara göre kanun koyucunun TCK m.91 f.8’de ihdas ettiği düzenleme ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan cezalandırmanın önüne geçilmiştir434. Gerçekten eğer TCK m.91 f.8’de yer alan düzenleme bulunmasaydı failin organ veya doku alması sonucu mağdurun ölmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan sorunlu tutulması gerekecekti. Bu kapsamda da failin ölüm neticesi açısından en azından taksiri bulunması aranacak ve fakat ölüm neticesine yönelik olası kastı veya kastı olması durumunda zaten artık neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan değil kasten öldürme suçundan bahsedilecek ve fail bu kapsamda cezalandırılacaktı. Fakat ilgili düzenleme ile failin mağdurun öldüğü her durumda kasten öldürme suçundan sorumlu tutulması öngörülmüş; aslında bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suç hali söz konusu olsa da bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin meydana gelen ölüm neticesi açısından en azından olası kastla hareket edebileceği düşünülmüştür435. Bu bağlamda örneğin hekimin hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın mağdurdan böbreğini aldığı örnekte narkozu doğru ayarlayamaması neticesinde mağdurun ölmesi durumunda esasen hekimin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığından bahsedilecek ve taksiri olduğu kabul edilecektir. Eğer Kanun’da TCK m.91 f.8’dekinden farklı bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ihdas edilmiş olsaydı fail TCK m.91 f.1 suçu açısından kasten; ölüm neticesi açısından ise taksirli olarak hareket ettiğinden neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan sorumlu olacaktı. Mevcut düzenleme karşısında ise verdiğimiz örnekteki gibi failin ölüm neticesine yönelik olarak ister taksiri ister bilinçli taksiri olsun mağdurun ölmesi durumunda hakkında kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır436.
433 Zafer, Genel Hükümler, s. 272, Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 234-235, Demirbaş, Genel Hükümler, s. 395.
434 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s. 141, Ç.K. Aydın, a.g.e, s. 153.
435 Bkz. Madde 91’in gerekçesi: Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir. 436 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s.142.
Doktrinde failin ölüm neticesine yönelik olarak taksir ve bilinçli taksirinin bulunduğu hallerde hakkında kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması eleştirilmektedir. Bir görüşe göre437 TCK m.91 f.8 hükmü kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bu görüşe göre ölüm neticesi halinde her durumda kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması doğru olmayıp, zira ağırlaşmış netice kimi zaman taksirle meydana gelmektedir. Nitekim TCK m.23 uyarınca da neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç için her durumda kastı aramamış ve taksiri yeterli görmüştür. Bu halde TCK m.91 f.8 karşısında failin ağır netice bakımından taksiri olsa da kasten öldürmeden sorumlu tutulması gibi bir durum söz konusu olmakla beraber bu durum kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu gibi düzenleme neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramına da yabancıdır. Nitekim bu düzenleme oldukça radikal olduğu gerekçesi ile de eleştirilmektedir438. Diğer bir görüşe göre ise 439 ilgili hüküm organ ve doku ticareti suçu açısından caydırıcılık özelliği göstermekte olup, bu bakımdan bu suçla mücadele bakımından son derece yerinde bir düzenlemedir.
Bizim kabul ettiğimiz görüşe göre de söz konusu düzenleme neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramına son derece uzak olup, uygulamada adaletsiz sonuçlara yol açmaktadır. Gerçekten neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun unsurlarına göre fail ilk suç açısından kasten hareket etmeli daha farklı ya da ağır netice açısından ise taksir yahut bilinçli taksirle davranmalıdır. Ölüm neticesi açısından olası kast yahut kastın olması halinde ise bu aşamadan sonra neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan bahsedilmeyecek ve fail zaten otomatik olarak kastettiği suç olan kasten öldürmeden sorumlu olacaktır. TCK m.91 f.8’deki düzenleme ile ise failin her durumda organ ve doku alma fiilini icra ederken mağdurun ölmesi açısından olası kastı olduğu varsayılmış ve bu surette failin ölüm neticesine yönelik taksirinin olabileceği ihtimali göz ardı edilerek, mağdurun öldüğü her durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacağı belirtilmiştir440. Bu
437 Özbek/ Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 266.
438 Mahmutoğlu, “Organ Nakli ve Organ Bağışından Kaynaklanan Sorunlar”, s. 296. 439 Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, s. 142.
440 Mahmutoğlu, “Organ Nakli ve Organ Bağışından Kaynaklanan Sorunlar”, s. 296: Nitekim Mahmutoğlu’na göre de hastanın öldüğü her durumda otomatik olarak kasten öldürme suçuna ilişkin
durum uygulamada adaletsiz sonuçlara sebebiyet vereceğinden mağdurun ölmesi haline ilişkin olarak ihdas edilen hükmü yerinde bulmuyoruz.