F. EĢit Davranma Yükümlülüğü ve Ayrımcılık Yasağı 1 Genel Olarak EĢitlik Kavramı ve Anayasal Dayanağı
3. Türk ĠĢ Hukukunda Cinsel Taciz a Yükümlülüğün Yasal Dayanağı
Cinsel taciz niteliği taşıyan eylemler konusunda ilk akla gelen tacizin Türk Ceza Kanunu boyutudur. Nitekim Türk Ceza Kanununun cinsel taciz suçunu düzenleyen 105. maddesine göre,
“(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”
Görüldüğü üzere cinsel amaçlı taciz eylemleri TCK kapsamında suç olarak kabul edilmiş, bu eylemin “aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak” işlenmesi, suçun nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir.
435 2002/73 sayılı Direktif metninin çevirisi için bkz. http://ab.calisma.gov.tr/index_ dosyalar/mevzuat/direktifler/2002-73.doc, (19.08.2013).
436 2006/54 sayılı Direktif metni için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2006:204:0023:01:EN:HTML, (19.08.2013).
İşverenin işçiyi koruma ve gözetme yükümlülüğü kapsamında cinsel taciz oluşturabilecek davranışlardan kaçınma ve işçilerin işyerinde cinsel tacize uğramaması için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü437, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu ile özel olarak düzenlenmiştir. Kanunun 417. maddesiyle işveren, işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. 417. maddenin gerekçesine göre, bu hükümle işçilerin rahat ve huzurlu bir ortamda çalışabilmelerini sağlamak amaçlanmış ve bunun için de işveren işyerinde ahlakî bir düzen sağlamakla ve işçilerin cinsel ve psikolojik tacize uğramamaları için gerekli önlemleri almakla yükümlü kılınmıştır438
.
İş Kanununda ise cinsel taciz, haklı sebeple fesih nedeni olarak Kanunun 24. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş ve işçinin işyerinde işveren, diğer bir işçi ya da üçüncü bir kişi tarafından cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması hâlinde iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebileceği ifade edilmiştir. Ancak görüldüğü üzere işverenin cinsel tacizde bulunmama ve cinsel tacize karşı önlemler alma yükümlülüğü bu iki yasada farklı çerçevelerde ele alınmıştır. Zira bu yükümlülük İş Kanununda yalnızca fesih olanağı doğurması açısından ele alınmışken, Türk Borçlar Kanununda işçinin kişiliğinin korunması bakımından düzenlenmiştir439
.
Cezai boyutunun ve fesih hakkının yanı sıra, işyerinde gerçekleşen bir cinsel taciz eylemi, cinsel tacize maruz kalan işçinin kişilik haklarına haksız bir saldırı niteliği taşır440
. Bu nedenle işçinin kişiliğini korumakla yükümlü bulunan işveren, işyerinde ortaya çıkabilecek taciz eylemlerine karşı önlem almakla yükümlü tutulmuştur (TBK m. 417).
437 Mollamahmutoğlu ve Astarlı, s. 632; Süzek, İş Hukuku, ss. 421-422; Tunçomağ ve Centel, s. 137; Aydınlı, Sosyal Temas, s. 108; Kaplan, Koruma ve Gözetme Borcu, s. 11; Kaplan, İşçinin Kişilik Haklarının Korunması, s. 47; Tankut Centel, “Türk Borçlar Kanunu’nda Genel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması”, Sicil ĠĢ Hukuku Dergisi, Cilt: VI, Sayı: 24, Aralık 2011, (İşçinin Kişiliğinin Korunması), s. 13; Özdemir, Cinsel Taciz, s. 92.
438
Örneğin, cinsel taciz eyleminde bulunan kişiyi ikaz, ihtar etme, yerini değiştirme, iş sözleşmesini feshetme gibi somut olaya göre uygun ve gerekli önlemler işveren tarafından alınmalıdır. Ancak cinsel taciz eyleminde işverenin işçiyi koruma yükümlülüğü, yan yükümlülük olduğundan, böyle bir eyleme karşı ne tür bir önlem alınacağı işverenin takdirine bırakılmıştır. Yani böyle bir eyleme maruz kalan işçiye, işverene dava açarak somut bazı tedbirlerin alınmasını talep etme hakkı tanınmamıştır. Kaplan, İşçinin Kişilik Haklarının Korunması, s. 47.
439 Centel, İşçinin Kişiliğinin Korunması, s. 15.
Cinsel tacizi işçinin kişilik haklarının ihlâli olarak değerlendiren 417. madde, işverenin bu yükümlülüğüne uymaması nedeniyle işçinin zarar görmesi hâlinde, bu zararın sözleşmeye aykırılık hükümlerine tâbi olarak tazmin edileceğini hüküm altına almıştır (TBK m. 417/III). Bu bakımdan tacize uğraması nedeniyle kişilik hakları ihlâle uğrayan işçi, Medeni Kanunun 24. ve 25. maddeleri uyarınca cinsel taciz tehdidinin önlenmesini, var olan bir cinsel tacizin ortadan kaldırılmasını, sona ermesine rağmen rahatsız edici etkisi devam eden cinsel taciz eyleminin tespitini ve cinsel taciz nedeniyle ortaya çıkan maddi ve manevi zararının tazminini talep edebilecektir441.
b. SözleĢme GörüĢmeleri Sırasında ĠĢçiyi Cinsel Tacize KarĢı Koruma Yükümlülüğü
İş ilişkisinin devamı sırasında işçinin, cinsel taciz niteliği taşıyan eylemlere karşı korunması yükümlülüğü gerek İş Kanununda gerekse Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmiş olmasına karşın, iş sözleşmesi görüşmeleri sırasında işçinin böyle bir davranışa maruz kalması hâline ilişkin kanunî bir düzenleme getirilmemiştir. Ancak iş sözleşmesi görüşmeleri sırasında taraflar arasında bulunan sosyal temas ve güven ilişkisi ve buna bağlı olarak birbirlerini ve hukuki koruma alanlarında bulunan kişileri koruma yükümlülüklerinin sonucu olarak işverenin, işçi adayına cinsel tacizde bulunmamak ve cinsel tacize uğramasını önlemekle de yükümlü olduğu sonucuna varılmalıdır442. Zira iş görüşmesinin tarafını oluşturan işçi adayı, görüşmeler sırasında aynı işyerinde çalışan işçi gibi cinsel taciz davranışına uğrama riski altındadır. Bu riskin doğması için taraflar arasında bir sözleşmenin varlığı gerekmez. Henüz iş sözleşmesi kurulmamış olsa dahi işveren işçi adayını da korumak ve gözetmekle yükümlü olacağından, işverenin işçiyi cinsel taciz davranışına karşı koruma yükümlüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu görüşün kabul edilmesi sonucunda, sözleşme görüşmeleri sırasında cinsel tacize uğrayan işçi adayı, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo) gereğince uğramış olduğu maddi ve manevi zararını işverenden talep edebilecektir443. Aynı
441 Kaplan, Koruma ve Gözetme Borcu, s. 12; Özdemir, Cinsel Taciz, s. 92.
442 Mollamahmutoğlu ve Astarlı, s. 632; Aydın, Kişilik Hakları, s. 105; Yıldız, s. 98. 443 Yıldız, s. 99.
sonuç görüşmelerin işveren vekili tarafından yürütülmesi hâlinde de kabul edilmeli ve işveren, işveren vekilinin bu davranışından sorumlu tutulabilmelidir444
.