II. BÖLÜM
6.2. Suçun maddi unsuru 133
6.2.6. Suçun mağduru
Her suçun bir faili olduğu gibi mutlaka bir mağduru da bulunmaktadır. Suçun maddi unsuruna dahil olan bir kavramolarak mağdur, suçla korunan hukuksal yararı zedelenen kimsedir. Adliyeye karşı bir suç olarak öngörülen ve suçu bildirme
469 Bahriyeli, s. 46.
470 Yargıtay 4.CD, 28.03.2007 tarihli, 394/2818 sayılı karar. 471 Bahriyeli, s. 46.
152
yükümlülüğüne aykırılıktan kaynaklanan bir suç tipi olarak, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun mağduru da toplumu oluşturan bireylerdir 472.
Çalışmamızın ilk kısmında, genel nitelikli suçu bildirmeme suçunun koruduğu hukuki yarar kısmında değerlendirildiği üzere,Yargıtay bu suçun adliyeye karşı işlenmiş bir suç olduğunu,dolayısıyla mağdurunun adliye,yani kamu olduğunu kabul etmektedir473. Yine bir kararında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun mağdurunun kamu olduğunu kabul etmiştir474. Dolayısıyla gerçek kişilerin, ya da adliye/kamu dışında başka bir kişi ve kurumun bu suçun mağduru olması mümkün değildir.
7.SUÇUN MANEVİ UNSURU
Bu suçun manevi unsuru genel kast olup, kanun koyucu suçun oluşumu için özel bir kastı aramamıştır. “TCK’nun 279.maddesindeki suç tipi, genel kastla işlenen
bir suçtur. Özel kastla işlenebileceği varsayılarak, özel bir kastla hareket etmeyen
kişinin beraat ettirilmesi hukuka aykırıdır475,476.”
Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu bakımından herhangi bir saikin aranmadığı kanuni düzenlemeden anlaşılmaktadır. Fail kamu görevlisinin yetkili mercie bildirim yapmaması veya geç bildirim yapmasındaki saiki önemsizdir. Bu çerçevede kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun oluşumu bakımından özel kastın aranmadığını ve suçun genel kast ile işlenebileceğini söyleyebiliriz. Genel kast yeterli kabul edildiğinden, failin korkmuş, çekinmiş, suç işleyene acımış olması,
472 Bahriyeli, s. 59.
473 Yargıtay 9.CD’nin 2013/411 esas , 2013/4968 karar sayılı kararı; “adliyeye karşı işlenen suçu bildirmeme suçundan doğrudan zarar görmeyen….” Uyap Kayıtları.
474 Yargıtay 8.CD’nin 2012/32279 esas, 2013/11799 karar sayılı kararı; “köy yoluna ve köy boşluğuna tecavüz ve kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan açılan davalarda suçun mağduru köy tüzel kişiliği ve kamu olup…” Uyap Kayıtları.
475 Ünver,s. 317.
153
ahlaki veya dini gerekçelerle ihbar etmeme eğiliminde olması, suçun oluşumu bakımından önemsizdir477. Maddede, suçu yetkili makamlara bildirmekte ihmal etmek ya da bu hususta gecikme göstermek cezalandırılmaktadır. İhmal fiili, ihmal kastıyla gerçekleşir. İhmal kastının bulunmadığı hallerde suç oluşmaz. Madde metninde ayrıca yer verilen “gecikme göstermek” yorumlanırken, failin bildirimi kasten geciktirdiği tespit edilmelidir. Fail unutkanlık ya da bilgisizlik nedeniyle gecikme göstermiş ise, cezalandırmamak gerekir478.
Gerçek ihmali bir suç niteliğindeki kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu bakımından olası kastın mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Kanun koyucu olası kastı, TCK. m. 21/2'de "...kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların
gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli..." olarak tanımlayıp,
olası kastın varlığı halinde cezanın belli oranlarda indirilmesine hükmetmiştir479. Özbek, kanunda yapılan bu tanımın eksik olduğunu düşünmektedir. Ona göre, olası kastta fail, neticeyi öngörmüştür, istememiştir; ancak, göze almıştır. Dolayısıyla tek başına öngörme, olası kastı ortaya koyma bakımından yeterli değldir. Zira bilinçli taksirde de fail, neticeyi öngörmüştür, ancak, göze almamıştır. Bu yönüyle tanım, bilinçli taksir ile karışmaktadır480.
Ünver, suçun olası kastla işlenmesinin mümkün olduğunu, bu durumda TCK’nun 21/2.maddesi uyarınca suçun cezasından zorunlu olarak indirim yapılacağını belirtmektedir481. Meran ise, tam aksi yönde suçu bildirme yükümlülüğüne aykırılıktan kaynaklanan her üç suç tipi bakımından da olası kastın mümkün olmadığını, suçun doğrudan kastla işlenebildiğini savunmaktadır482. Erdem, TCK. 278. maddede düzenlenen suçu bildirmeme suçu ile ilgili olarak, suçun olası kast ile işlenmesinin mümkün olduğuna işaret etmiştir. Özgenç'e göre kamu 477 Bahriyeli, s. 71. 478 Yurtcan, s. 70. 479 Bayriyeli, s. 72. 480 Özbek, s. 258. 481 Ünver, s. 317. 482 Meran, s. 316.
154
görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun oluşabilmesi için bir suçun işlendiğinin kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak öğrenilmesi gerektiğinden, bu suç ancak doğrudan kast’la işlenebilir. Bu husus, hem söz konusu suç tanımına ilişkin madde metninde hem de hükmün gerekçesinde açık bir şekilde vurgulanmıştır483.
8.KUSURLULUĞU ORTADAN KALDIRAN VEYA
ETKİLEYEN NEDENLER
TCK. m. 30/1'e göre "fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi
unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır." Buna göre fail, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi
suçuna ilişkin 279. maddede tanımlanan maddi unsurları bilmeyerek hareket etmişse kasten hareket etmiş sayılmayacak ve dolayısıyla da suç oluşmayacaktır. Suçun maddi unsuru açısından fail öncelikle göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği suçun, kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suç olduğu noktasında yanılgıya düşmüş olabilir. Doktrinde bildirimi gereken suçun, şikayete bağlı bir suç
olduğunun zannedilmesi nedeniyle ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin hukuki yanılma olduğu ve kastı kaldırmadığı ifade edilmiştir. Yargıtay da bu
görüştedir484,485. Suçun görev ile bağlantılı olmadığının veya sonraki kanunda suç olmaktan çıkartıldığının zannedilmesi ve bu gerekçelerle ihbarda bulunulmaması halinde de bilmemenin ve yanılmanın hukuki nitelikte olduğu ve kastı kaldırmayacağı kabul edilmiştir486.
483 Bahriyeli, s. 72-73.
484 Yargıtay 4.CD, 10.06.2009 tarihli, 2007/12719 esas, 2009/11588 karar sayılı kararı;” …ilçe tarım müdürü olan sanık Arif’in …tarihleri arasında meydana gelen ve doğrudan kamu adına kovuşturulması gereken köpek tarafından dört kişinin ısırılması vakasından sağlık ocağı hekimi Murat’ın yazıyla kendisine haber vermesi üzerine haberdar olmasına karşın,bu olayları soruşturma yapabilecek makamlara bildirmemek suretiyle zincirleme biçimde atılı suçları işlediği anlaşıldığından,memur tarafından bildirilmesi gereken suçun yakınmaya bağlı nitelikte olduğu,göreviyle ilgisinin bulunmadığı,eylemin suç oluşurmadığına ilişkin yanılgıların da kastı ortadan kaldırmadığı gözetilmeden hükümlülüğü yerine beraatine karar verilmesi…”
485 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8034. 486 Bahriyeli, s. 73-74.
155
İkinci olarak fail suçu bildireceği makam hususunda da yanılabilir. TCK m. 279'da bildirimin yetkili makamlara yapılacağı ifade edilmiştir. Doktrindeki genel kanaat suçun bildirileceği makamın yetkisi konusundaki hatanın, TCK. m. 30/1 çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve kastı kaldıracağı yönündedir. Yargıtay da bir kararında "suçun bildirileceği yer bakımından düşülen yanılgının suç öğelerini
oluşturmayacağı" 487 sonucuna varmıştır488. Meran da aynı görüştedir489.
Madde metninde, failin bizzat işlediği veya kanunda tanımlanan yakınlarının işlediği suçlar bakımından bildirim yükümlülüğü olup olmadığı yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu husus eleştiri konusu yapılmıştır. Burada özellikle eleştirilmesi gereken husus, bu suç açısından nemo tenatur ilkesinin hiçbir surette dikkate alınmaması ve failin bizzat işlediği veya belirli derecedeki akrabasının işlediği suçların bildirimi açısından bir cezasızlık nedeninin bu suç açısından kabul edilmemesidir. Bu durum kabul edilemez ve adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil eder. Yapılacak kanun değişikliği ile mutlaka maddeye bu tür bir hüküm eklenmelidir490.
765 sayılı TCK döneminde, doktrinde failin yakın akrabalarından birinin, örneğin oğlunun, suçunu ilgili daireye bildirmemesi veya gecikerek bildirmesi halinde cezalandırılmayacağı belirtilmiştir. Bu görüşün gerekçeleri olarak bir kişinin kendi yakınını suçtan dolayı ihbar etmesinin insan tabiatına aykırı olduğu ve kanunların kişileri sözkonusu tabiata aykırı hareketlere zorlayamayacakları ileri sürülmüştür. Kanaatimizce burada uygulanması gereken hüküm 1982 Anayasa’sının 38/5.maddesidir. Nitekim 1982 Anayasa’sının 38/5.maddesi ,”hiç kimse kendisini ve
kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” diyerek, tüm vatandaşlara kendisinin veya yakın
487 Yargıtay 4.CD. 30.09.2003 tarih ve 2002/29376 E., 2003/8564 K. Sayılı Kararı.
488 Bahriyeli, s. 74. 489 Meran, s. 317. 490 Ünver, s. 318.
156
akrabalarından birinin işlediği suçu ihbar mükellefiyeti yüklememiştir. İhbar yükümlülüğü bulunmayan kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, görevine ilişkin olarak kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçu bizzat kendisinin veya kanunda gösterilen yakınlarının işlemesi halinde, yetkili makama haber vermediğinden cezalandırılması da düşünülemez491.
Eleştiri konusu yapılan bu hususun madde metninde düzenlenmemesi bir eksiklik olarak görülebilir ise de, gerek Anayasamızın 38/5.maddesi, gerekse 278.madde ile ilgili Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararı içerikleri dikkate alındığında, kişinin bizzat faili olduğu veya tanıklıktan çekinme hakkı bulunan yakınlarının işlediği suçlarla ilgili bildirim yükümlülüğünün olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Yargıtay da aynı görüşü savunan kararlar vermektedir492,493.