Bildirim yükümlülüğünün istisnaları 75

Bildirim yükümlülüğünün bazı istisnaları mevcut olup bazı kişiler bu yükümlülükten istisna tutulmuştur. Buna göre ;

7.1.3.1.İşlenen suçun faili

İşlenmekte olan veya işlenmiş olup da neticelerinin sınırlandırılmasına olanak bulunan suçun faili veya suç ortağı bu suçun faili olamaz227. Çünkü bir kimsenin işlediği veya işlenmesine iştirak ettiği suç açısından bildirim yükümlülüğü altında olduğunu söylemek, bu kimsenin kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı kuralının (nemo tenetur se ipsum accusare) inkarı anlamına gelir228.

Maddedeki düzenleme dolayısıyla doktrinde, ihbarı gereken (işlenmekte olan veya işlenmiş) suçun faili ve mağduru ile zarar göreninin de 278. maddedeki suçun faili olacağı ileri sürülmüştür. Kanaatimizce, maddenin bu bakımdan açık bir 224 _{Tezcan,Erdem,Önok, s. 955.} 225 _{Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8013.} 226 _{Ünver, s. 279.} 227 _{Tezcan/Erdem/Önok, s. 964.} 228 _{Erdem , s. 109.}

76

ifadeyle kaleme alınmamış olması eksiklik ise de, suçu işleyen kişinin ihbarla yükümlü tutulamayacağı hususu normun genel yapısından çıkartılabilir. Zira maddede “işlenmekte olan” ve “işlenmiş olmakla birlikte” ifadeleri kullanılmıştır. Eğer suçu işleyenin de 278. maddedeki eylemin faili olabileceği öngörülmek istense idi, aynı cümlenin “işlediği veya işlenmekte olan” biçiminde kaleme alınması gerekirdi 229 .

7.1.3.2.Suçun mağduru veya zarar göreni

Fail için yapılan yorumun mağdur ve zarar gören bakımından yapılması da yerinde olacaktır. Çünkü, aksi takdirde bu suçtan dolayı haksızlığa uğrayan ve korunmak istenilen kişinin cezalandırılması gibi, kanun koyucunun arzu etmeyeceği bir sonuç elde edilmiş olur 231.

Öte yandan işlenmekte olan veya işlenmiş olmakla birlikte neticenin sınırlandırılması olanağı bulunan suçun mağduru da, şikayete bağlı olsun ya da olmasın, söz konusu suç, başka kişilere ait yararları da koruyor olmadıkça, bu suçun faili olamaz232. Bununla birlikte hukuksal yararın bireye değil, topluma veya devlete ait olduğu bir suç söz konusu ise, tehlike bizzat kendisine yönelmiş olsun veya olmasın, kişi bildirim yükümlülüğü altındadır233. Suçtan zarar görecek olan adliyedir, dolayısıyla devlettir 234. 229 _{Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8012.} 230 _{Meran, s. 309.} 231 _{Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8012.} 232 _{Erdem, s. 110.} 233 _{Tezcan/Erdem/Önok, s. 964.} 234 _{Meran, s. 309.}

77

7.1.3.3.Tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler

TCK’nun ilk halinde suçu bildirme yükümlülüğü bakımından, suç işleyen kişinin yakınları olan ve bu yakınlık nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişiler bakımından bir istisna öngörülmemişti. Yasanın bu ilk hali nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerin suçu bildirmemeleri halinde cezalandırılacağı sonucu çıkmaktaydı. Anayasamızın “Hiç kimse kendisini veya

kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda bir delil göstermeye zorlanamaz ” şeklinde 38/5.maddesine aykırı olan bu düzenleme

haklı olarak eleştirilmekteydi. Nitekim Anayasa Mahkemesi, yukarıda tam metni verilen kararı ile düzenlemenin bu halini Anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Bu iptal kararı üzerine maddeye “Tanıklıktan çekinebilecek olan kişiler bakımından

cezaya hükmolunmaz. Ancak, suçu önleme yükümlülüğünün varlığı dolayısıyla ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır. ” hükmü eklenmiştir.

Tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler 5271 sayılı CMK’nun 45 ve 46. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre kişinin bir kısım akrabaları ile, avukat, doktor gibi bir kısım kişiler tanıklıktan çekinebileceklerdir. İşte bu kişilerin suçu bildirme yükümlülükleri bulunmamaktadır.

Burada (tanıklıktan çekinebilecek kişiler bakımından) bir hukuka uygunluk nedeni değil, kişisel bir cezasızlık nedeni sözkonusudur. Bu nedenle de birden fazla kişi bildirim yükümlülüğü altında olup da, bunlardan tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olan açısından bu cezasızlık nedeni uygulama alanı bulur. TCK m.278/4’te ,”ancak suçu önleme yükümlülüğünün varlığı dolayısıyla ceza sorumluluğuna ilişkin

hükümler saklıdır” denilmiş ise de, bunun ifade edilmek istenen şeyin ne olduğu açık

değildir. Bize göre burada ifade edilmek istenen, failin neticeyi önleme yükümlülüğü altında olmasıdır. Buna göre eğer fail, neticeyi önleme konusunda hukuksal

78

yükümlülük altında ise (garantör) , neticesini önlemekle yükümlü olduğu suçtan (örneğin kasten öldürme, kasten yaralama) dolayı cezalandırılır 235 .

Doktrindeki tartışmalardan da anlaşılacağı üzere, yasanın düzenleme şekli sorunludur. Salt yasa metnine bağlı kalınarak değerlendirme yapılırsa, sanki suçun faili ve mağduru bakımından bir istisna tanınmadığı, dolayısıyla bu kişilerin de bildirim yükümlülüğüne tabi olduğu gibi bir sonuç çıkmaktadır. Ancak bu düşünce isabetli değildir. Çünkü bir suç işleyen kişiye işlediği suçu yetkili makamlara ihbar etme yükümlülüğünün kabul edilmesi, hakkaniyet düşüncesiyle bağdaşmaz. Aynı şekilde suçun mağduru olan veya suçtan zarar gören kişiye böyle bir yükümlülüğün yüklenmesi, bu kişinin iki kez mağdur edilmesi anlamına gelir ki bu düşünce kabul edilemez. Bu hususların yasa metnine yazılması gerekmediği kanaatindeyiz. Çünkü hukukun temel ilkelerine aykırı olan bu hususların zaten uygulayıcı tarafından dikkate alınması gerektiği açıktır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2008/4.MD-178 esas sayılı, 2009/159 karar sayılı kararında bu husus açıkça vurgulamıştır. Kararda, Anayasa’nın 38/5.maddesinde düzenlenen nemo tenatur ilkesine atıfla, bir kimsenin kendi işlediği suçu ihbar yükümlülüğün bulunmadığı belirtilmiştir236 .

235 _{Tezcan/Erdem/Önok, s. 955.}

236 _{Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2008/4.MD-178 esas sayılı , 2009/159 kararı; ”Görevde yetkiyi} kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarından sanık M....Ş...'in beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından atılı suçların oluştuğundan bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 28.06.2008 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

…

Gümrük eski müsteşarı olan sanık M....Ş....'in;…,A...E.... isimli bir kişi tarafından 11.10.2006 tarihinde Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanına gönderilen ihbar mektubunda, S.... Kimya isimli şirketin İ.... Gümrüğü sorumluluk bölgesinde yaptığı akaryakıt kaçakçılığına göz yumulması karşılığında bazı görevlilerin yanında sanık Müsteşar Vekilinin de rüşvet aldığı iddiasına yer verildiği, sanığın CYY'nın 158/4. maddesi uyarınca suç ihbarını içeren ve kendisine teftiş kurulunca gönderilen dilekçeyi ilgili C.Başsavcılığına göndermeyerek 5237 sayılı TCY'nın 279/1. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlediği,İddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince; …Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasının "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu

79

8.MADDİ UNSUR

278 inci maddede yer alan bu suçla, ülke içinde yaşayan kişilere, iki durumda suçları yetkili ve görevli mercilere bildirme yükümlülüğü getirilmiş, bu yükümlülüğü yerine getirmeyenler de müeyyideye tabi tutulmuştur. Suçun konusu, işlenmekte olan , ya da işlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan suçtur237 . Buna göre suçun maddi unsuru, icra hareketleri devam eden ya da icra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte neticelerinin engellenmesi ihtimali bulunan suçu, yetkili merciler bildirmemektir. Suçun maddi unsuru iki fıkrada ayrı ayrı düzenlenmiştir. Buna bağlı olarak da bildirim yükümlülüğü getirilmiş suçlar, ikiye ayrılmıştır 238 .