II. BÖLÜM
8.4. Bildirimde bulunmama 93
Bu madde anlamında bildirim, CMK m. 158’deki ihbar karşılığında kullanılmış değildir. Burada söz konusu olan, ihbar değil, fiilin işlenmesi veya neticenin önlenmesi amacıyla yetkililerin uyarılmasıdır. Bildirim, sözlü, yazılı veya bir başka kişi aracı kılınmak suretiyle herhangi bir biçimde yapılmış olabilir277.
275 Arslan Çetin/Azizağaoğlu Bahattin , Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, Asil Yayınları, 1.Baskı, Kasım 2004, s. 1117.
276 Erdem, s. 113-114. 277 Erdem, s. 114.
94
Re’sen kovuşturulan bir suçtan haberdar olan kişinin, durumu yetkili makamlara bildirmesine ihbar denir.
Burada gerçek anlamda bir ihmali suç söz konusu olduğu için, bu tür suçların doğmatik yapısına da uygun olarak, bildirim yapılması failden beklenebilmeli ve mümkün olmalıdır 278 .
8.4.2.Bildirim Zamanı
İhbar yükümlüsünün içinde bulunduğu şartlara göre, bildirim olanağının bulunduğu andan itibaren bu görev yerine getirilmelidir. Ancak bu sürenin derhal denilebilecek bir süre mi yoksa makul sayılabilecek daha uzun bir süre mi olduğunun tayini, suçun oluşması bakımından bir önem taşımamalıdır. Kanaatimizce, işlenme hali sona ermeden yapılan bildirim, ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmesi bakımından yeterlidir. Çünkü bir yazarın da işaret ettiği üzere maddede “geç
bildirme” suçun bir öğesi olarak düzenlenmemiştir279. Suçu, “bildirmeme'
biçimindeki pasif davranış oluşturmaktadır. Esasen geç bildirim 279. maddede belirtilmesine karşın, 278. maddede bu kavrama yer verilmemiştir. Bu bakımdan geç de olsa, işlenme veya neticelerin sınırlandırılabilmesi olguları sona ermeden bildirimde bulunulmasının yeterli görülmesi gerekir280.
Ancak madde düzenlemesinden, işlenmekte olan suçların derhal, işlenmiş olmakla birlikte neticelerinin sınırlanabilmesi mümkün olan suçların ise neticeleri ortadan kalkmadan bildirimin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan bildirimin gecikmiş sayılıp sayılmayacağına her somut olayda hakim karar verecektir.
278 Tezcan/Erdem/Önok, s. 968. 279Ünver, s. 295.
95
8.4.3.Bildirimin yapılacağı yer
Hükmün uygulanması açısından önemli bir sorun da, bildirimin kime veya nereye yapılacağı konusunda ortaya çıkmaktadır. TCK m. 278 bildirimin “yetkili
makamlara” yapılmış olması gerektiğini belirtmektedir. Kanaatimizce bu soruya
verilecek yanıt açısından belirleyici olan, suçla korunan hukuksal yarardır. Her ne kadar TCK m. 278, bu suçu “adliyeye karşı suçlar” içerisinde düzenlemiş ise de, en azından korunan öncelikli yarar, işlenmekte olan ya da işlenmiş olmakla birlikte neticesinin sınırlandırılmasına olanak bulunan suçun koruduğu hukuksal yarardır. Bu nedenle bildirimin suçu önlemeye yetkili olan makama yapılması gerekir. Bu da, münhasıran kolluktur281.
8.4.3.1.Yetkili makam
Yetkili makamdan anlaşılması gereken bildirimi (ihbarı) kabule yetkili mercidir282. Diğer bir ifadeyle, "yetkili merci" kendisine bildirim yapılması halinde, soruşturmaya başlamak ya da bildirimi soruşturma yapacak mercie iletmek yükümlülüğü altında olan makamdır283. 278. maddedeki yetkili makamlar suçu takiple görevli makamlardır. Bunlar CMK'nın 158. Maddesinde Cumhuriyet Başsavcılığı ve kolluk makamları olarak belirlenmiştir284 .
8.4.3.2.CMK’da sayılan yetkili makamlar
Yetkili makamın neresi olduğu madde metninde açıkça belirtilmemiştir. Amaca göre yorum, bizi yetkili makamın tespiti için soruşturma veya kovuşturmayı re'sen yapan veya suç duyumunu kanun gereği bu makamlara hemen iletmek yükümlülüğü bulunan makamların nereleri olduğu sorusunun cevabına götürmektedir. Burada esas alınacak pozitif norm, CMK'nın ihbar ve şikayet
281 Erdem, s. 115-116.
282 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 1032. 283 Döner, s. 80.
96
makamlarını düzenleyen 158. maddesi olup; buna göre bu suç açısından yetkili makam, CMK m. 158'de düzenlenen kişi ve merciler olarak anlaşılmalıdır. Bunlar dışındaki kişi, kurul veya makama yapılan bildirimler, bu suç açısından eylemin tipikliğini ortadan kaldıran bildirimler değillerdir285.
Ceza Muhakemesi Kanunun "ihbar ve şikâyet" başlığı altında yer alan 158. maddede yetkili makam ve merciler gösterilmiştir. Buna göre;
"(1) Suça ilişkin ihbar, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. (2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar..., ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir . (3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir. (4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya
şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir" 286 .
Bunlar dışındaki kişi, kurul veya makama yapılan bildirimler, bu suç açısından eylemin tipikliğini ortadan kaldıran bildirimler değildir 287.
Diğer taraftan suçun bildirildiği merci konusunda hatanın olması halinde, bu kastı ortadan kaldıracaktır(TCK m.30). Bu sebeple de kişinin suçu bildirmemede kastının olmayacağından, söz konusu suç meydana gelmeyecektir(TCK m.21)288.
285 Ünver, s. 298.
286Yargıtay 4.CD, 2009/21017 esas, 2011/21674 karar sayılı kararı; ”5237 sayılı TCK’nun 154/2.maddesinde,köy tüzel kişiliğine ait olup köylünün ortak yararlanmasına terk edilmiş bulunan mera, harman yeri, yol ve sulak gibi taşınmaz malların kısmen veya tamamen zapt edilmesi, bunlar üzerinde tasarrufta bulunulmasının suç olarak düzenlendiği, köy muhtarı olan sanığın, köylünün ortak kullanım alanı olan yerlere tecavüzlerin önlenmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunmamasından ibaret eyleminin, aynı yasanın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu oluşturacağı gözetilmeden yetersiz gerekçelerle beraat kararı verilmesi…”Uyap bilgi bankası.
287 Ünver,s. 298. 288 Döner,s. 80-81.
97
Ancak işlenen suçları takiple görevli olan kimselerin (örneğin, Cumhuriyet Savcısı’nın) yapılan suç bildirimi üzerine, soruşturmaya başlamaması, "kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu" düzenleyen TCK 279. madde kapsamında değerlendirilmez. Bu takdirde, eğer şartlar oluşmuş ise, TCK.m.257/2. maddenin uygulanması gerekecektir289.
Maddedeki düzenlemeye göre, yetkili merciin suçu öğrenmiş olmasının, ihbar yükümlülüğünü kaldırmadığı ileri sürülebilir. Ancak kanaatimizce bu suçun düzenleniş nedeni, yetkili mercilerin bilgisi dışında olması nedeniyle müdahale imkanı bulunmayan suçların bu mercilere bildirilmesinin sağlanmasıdır. Yoksa, suça müdahaleyle yetkili görevlilerin bildikleri olayların tekrar bildirilmesi istenilmemektedir. Dolayısıyla, yetkili merciin bildiği bir olayı bildirmeme eylemi kanımızca 'işlenemez suç' niteliğinde görülmeli ve suçun oluştuğu kabul edilmemelidir. Aksi takdirde, örneğin kolluk görevlilerinin de müdahil olduğu bir kavga olayını gören mahalle halkının eylemi karakola bildirmemesinin de suç olacağı gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Böyle bir örnekte ihbar etmeyenler bakımından 'kast' öğesi de oluşmayacaktır290. Yargıtay’ın da bu görüşte olduğu yukarıda açıklanmıştır.
Buna karşın, yetkili merciin olayı başlangıçta bilmediği, fakat sonradan öğ- rendiği hallerde ise, zaman ve imkanı bulunmasına karşın merciin öğrendiği ana kadar ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemek, suçu oluşturacaktır. Fakat, başka birinin ihbar ettiğini bildiği için durumun yetkili mercilerce öğrenildiği düşüncesiyle ihbar edilmemesi suç teşkil etmez.291.
289 Yargıtay 4.CD.25.03.2002 tarihli, 2457/4526 esas ve karar sayılı kararı;
"Kabule göre, kolluk görevlisi olan sanığın doğrudan kovuşturması gereken, bireylere kötü davranma olayı nedeniyle her hangi bir işlem yapmamaktan ibaret eyleminin TCY.nin 230/1. maddesine girdiği gözetilmeden, aynı yasanın 235/2. maddesi ile hüküm kurulması... yasaya aykırıdır",.Yargıtay Kararlan Dergisi., Sayı: 2002/9.
290 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8016. 291 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8016.
98
9.HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Bilindiği üzere bir eylemin cezalandırılabilmesi için, eylemin kanuni tipe uygun olması, fail veya fiil yönünden bir hukuka uygunluk nedeni öngörülmemesi gerekir.Bu kısımda bu hususlar incelenmiştir.