II. BÖLÜM
8.1. Suçun işlenmekte olması 79
İşlenmekte olan suç, henüz tamamlanmamış, failin mağdur ya da suçun konusu üzerindeki etkisinin halen devam etmekte olduğu suçtur 239 .
8.1.1.Tüm suçlar için geçerli olması
TCK m.278’de suçtan söz edilmiş, suçun nitelik ve ağırlığı bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Öyle ki, bu suçun TCK’da veya yan ceza
yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu
ihbar sorumluluğunun olmadığı, tüm ihbarlarda hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın sanığın soruşturma onayını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan şerh düştüğü, bu nedenlerle sanığın, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlemediği, gerekçeleriyle beraatına karar verilmiş, hüküm Yargıtay C. savcısı tarafından atılı suçların oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir….Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan, Anayasanın 38/5. maddesinin hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, kendisi hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın, sanığın soruşturma onaylarını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan açıklamalar yaptığından sanığın atılı suçu işlemediği, gerekçesiyle verdiği beraat kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Yargıtay C. Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddiyle Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir. “Kararara.com internet sitesi.
237 Meran, s. 309. 238 Döner, s. 73. 239 Meran, s. 309.
80
kanununda düzenleniyor olması durumda bir değişiklik meydana getirmez240. Herkese suçu bildirme yükümlülüğü yükleyen m.278’den sorumluluğun doğabilmesi için ilk olarak işlenmekte olan bir suç olmalıdır241. Bildirim yükümlülüğü, ister kasıtlı, isterse taksirli olsun, ağırlığına bakılmaksızın, herhangi bir suçun, tüm iştirak biçimleri de dahil olmak üzere, işlenmekte olmasını gerektirmektedir242 . Her ne kadar öğretide,“işlenmekte olan” deyiminin, söz konusu suça iştirak biçimlerini de içerip içermediği tartışma konusu yapılmış ise de; kanaatimizce bu tartışmaların pratik açıdan bir yararı yoktur. Çünkü suça iştirak edildiği konusunda bilgi sahibi olan fail, zaten asıl fiil hakkında da bilgi sahibi olmuş demektir. Eğer fail, bir kişinin bir başka kişiyi suç işlemeye azmettirdiği konusunda bilgi edinmiş ise, asıl fiilin icra hareketlerine başlanmadığı sürece, hem önlenmek istenen suçun koruduğu hukuksal yarara yönelik bir tehlike oluşmadığı ve hem de sonuçsuz kalan azmettirme cezayı gerektirmediği için suçu bildirmeme suçu oluşmaz243.
Aynı durum, işlenmek istenen suçun henüz hazırlık aşamasındaki suça yardım niteliğindeki hareketler bakımından da söz konusu olup, asıl fiilin icra hareketlerine başlanmadığı sürece suça yardım niteliğindeki hareketleri cezalandırmak mümkün olmadığı için yine suçu bildirmeme suçunun oluştuğundan söz edilemez244 .
8.1.2.İşlenmekte olan suçun meşhut (suçüstü) suç olup
olmadığı
İşlenmekte olan suç teknik olarak suçüstü (meşhut) suçtur. Diğer bir ifadeyle icra hareketleri devam eden suçtur. Bu durumda suçüstü (meşhut suç) durumunda,
240 Tezcan/Erdem/Önok, s. 965.
241 Bulut/Pınar, Avukat, Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi, İstanbul Barosu, Sağlık Hukuku Merkezi, Sağlık Hukuku Makaleleri, İstanbul Barosu Yayınları, 10.sayı, 17.09.2011, s. 96. 242 Tezcan/Erdem/Önok, s. 965.
243 Erdem, s. 111. 244 Erdem, s. 111.
81
suç işlenmekte iken, o suçun yetkili mercilere bildirilmemesi, maddedeki suçu oluşturacaktır 245 .
Suçun işlenmekte olması ile ifade edilmek istenen, suçun teşebbüs aşamasına gelmiş olmasıdır. Başka bir anlatımla işlenmekte olan suç deyimi, teşebbüsün başlaması ile sona ermesi arasındaki zaman aralığını ifade eder. Buna karşılık cezalandırmayı gerektirmeyen hazırlık hareketleri veya gönüllü vazgeçme söz konusu olduğunda bildirim yükümlülüğünden söz edilemez246.
5271 sayılı CMK m.2/j maddesi, suçüstü (meşhut suç) durumunu tanımlamıştır. Buna göre suçüstü, "1-İşlenmekte olan suçu, 2-Henüz işlenmiş olan
fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3-Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, ifade eder" .
Esas olarak suçüstü durumu, işlenmekte olan suçtur. Bu durumda fail, suçu işlerken görülmektedir. Diğer iki durumda ise fail, suçu işlerken görülmüş değildir. Suç işlenmiş, bitmiştir. Diğer bir ifadeyle, icra hareketleri tamamlamıştır. Bu durumlardan birincisinde fail, henüz suçu işlediği yerde bulunmaktadır. İkinci durumda ise, iki ayrı durum söz konusudur. Birinci durumda fail takip edilerek yakalanmıştır. İkinci durumda ise, takip edilmemiş olmakla birlikte fail, suçu pek az önce işlediğini gösteren eşya ve delille yakalanmıştır247.
Ancak bu görüşün aksini savunanlar da vardır. Ünver’e göre, işlenmekte olan suçu tanımlamak için CMK’nun 2/j maddesine atıf yapmak hatalı ve yanıltıcıdır. Kanuni tipte bildirilmesi gereken suç için ne suçüstü kavramına atıf yapılmış, ne de CMK m. 90'da olduğu gibi biraz sınırlandırılmış da olsa suçüstü hallerinin bir kısmına atıf yapılmıştır. Kanuni tiple faile getirilen hukuki yükümlülük suçüstü
245 Döner, s. 73.
246 Tezcan/Erdem/Önok, s. 966. 247 Döner, s. 73.
82
kavramına vücut veren hallerden sadece birisi, henüz işlenip bitirilmemiş, tamamlanmamış bir suçu ifade eden işlenmekte olan suçu bildirmek yükümlülüğüdür. Bunun dışında da bazı haller, suçüstü kavramına vücut verebilir ve fakat bunlar suç tipinin kapsamına alınmamışlardır. Bunlardan sadece birisi, neticeleri halen sınırlandırılabilir olmak kaydı ile seçimlik ikinci davranış modelinin tanımında tercih edilmiştir. Getirilen ihbar yükümlülüğü “işlenmekte olan suç” ve neticenin sınırlandırılabilmesi zaman ve olanağıyla düzenlenen ikinci davranış hali dışında, suçüstü anlamına gelen diğer hallerin de suç tipi kapsamındaymış gibi yorumlanıp uygulanması kanunilik, kıyas yasağı ve genişletici yorum yapma yasağı ilkesine (AY. m. 38, TCK m. 2) aykırılık teşkil edecektir. Suç tipinin ilk davranış modeli açısından sadece “işlenmekte olan suç'” ve ikinci seçimlik davranış modeli açısından ise ilave kanuni koşullarla birlikte “işlenmiş olmakla birlikte sebebiyet
verdiği neticelerin sınırlandırılabilmesi halen mümkün bulunan suç” şeklinde ve
başkaca hal ve durumlar kanuni tip kapsamına dahil edilmeksizin anlaşılıp uygulanmalıdır248. Erdem de aynı görüşü savunmaktadır249.
8.1.3.Eylemin icra aşamasına geçmiş olması
278/1. maddeye göre, henüz işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi cezalandırılır. Fiilin bu şeklinde bildirilmesi gereken suçun henüz işlenmekte olması, yani icrası halen devam etmekte bulunan bir suç olması gerekir. Hazırlık hareketlerinin bildirilmesi yükümlülüğü getirilmemiştir. Dolayısıyla, ihbar edildiği sırada hazırlık hareketlerinden icra aşamasına geçilmiş, fakat henüz tamamlanmamış bulunan suçlar bu kapsamdadır. Başka bir anlatımla teşebbüs aşamasına gelen ve teşebbüs ile fiilin bitip sona ermesi arasındaki zaman aralığında ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır. Gönüllü vazgeçme gerçekleşmiş ise, işlenmekte olma hali sona erdiğinden yine bildirim zorunlu değildir. Mütemadi suçlar da (örneğin enerji hırsızlığı vb. suçlar) da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Dolayısıyla
248 Ünver , s. 286.
83
temadi devam ettiği sürece suçun işlenmekte olduğu kabul edilmelidir. Örnek olarak; insan ticareti (m. 80), hürriyeti kısıtlama (m. 109), suç işleme amacıyla örgüt kurma (m.220), kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi (m.262) suçları gösterilebilir 250.
8.1.4.İşlenmekte olan bir “suç” olması
TCK m. 278’de suçtan söz edilmiş, suçun nitelik ve ağırlığı bakımından herhangi bir ayırım yapılmamıştır. Öyle ki, bu suçun TCK’da veya yan ceza kanununda düzenleniyor olması da durumda bir değişiklik meydana getirmez. Bununla birlikte bildirim yükümlülüğünün konusunu oluşturan fiilin mutlaka suç olması gerektiği için, disiplin cezasını gerektiren ya da kabahat niteliğindeki bir fiilin bildirilmemesi bu suçu oluşturmaz. Fakat herhalde bu suçla bir suçun işlenmesi tehlikesini önleme amacı güdüldüğünden, hüküm, kusur yeteneği olmayan kişilerin işlediği fiilleri de kapsamaktadır. Buna karşılık fiilin hukuka aykırı olması gerekir. Bu nedenle işlenmekte olan fiilde herhangi bir hukuka uygunluk nedeni varsa, bildirim yükümlülüğü mevcut değildir251.
Daha önce de kısmen değinildiği gibi, TCK’da bu suça yer verilmesi isabetli olmuştur. Çünkü madde ile, toplum içinde yaşayan bireylere, suç ve suç failleriyle mücadele konusunda sorumluluk yüklenmiştir. Ancak maddede ihbar yükümlülüğü getirilen suçlar yönünden bir sınırlama getirilmemesi isabetsiz olmuş, dahası maddenin uygulanma olasılığını ortadan kaldırmıştır. Örneğin, 50.000 kişinin stadyumda, milyonlarca kişinin televizyonda canlı yayın sırasında izlediği bir maçta, bir grubun veya kişinin hakeme küfrettiğini (6222 sayılı kanun gereğince hakem kamu görevlisi sayıldığından) gören veya duyan herkesin, TCK’nun 278.maddesi gereğince ihbar yükümlülüğü olduğu sonucuna ulaşılmaktadır ki kanun koyucunun bunu amaçladığı kabul edilemez. Dolayısıyla, kanaatimizce bu konuda yasada
250 Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 8013.
84
düzenleme yapılmalı, belli ağırlıktaki suçlar bakımından ihbar yükümlülüğü getirilmelidir.
Yine şikayete bağlı olan suçlar bakımından yasada bir istisna öngörülmemesi isabetli olmamıştır. Çünkü suçun mağdurunun şikayet hakkını kullanıp kullanmayacağının henüz belli olmadığı bir suçla ilgili, üçüncü kişiye bildirim yükümlülüğü getirilmesinin hakkaniyetle bağdaşır yanı yoktur. Nitekim Yargıtay 9.CD verdiği bir onama kararında, şikayete tabi suçla ilgili, bildirim yükümlülüğüne uymayan sağlık mesleği mensubunun eyleminin suç oluşturmadığını kabul etmiştir. Karara konu olayda (Antalya 1.SCM’nin 2012/576 esas sayılı kararı), 16 yaşında olan mağdurun, doktor olan sanığın serbest olarak çalıştığı muayenehaneye getirildiği, burada mağduru muayene eden sanığın, mağdurun gebe olduğunu, hakkında soruşturma yapılan bir kişiyle ilişkiye girdiğini öğrendiği, ancak öğrendiği bu durumla ilgili adli mercilere ihbarda bulunmadığı, sanığın ihbar etmediği eylemin TCK’nun 105/1.maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, bu suçun kovuşturulmasının mağdurun şikayet şartına bağlı olduğu, şikayet olmadan kolluk ya da savcılığa yapılan ihbarların işleme alınamayacağı,sanığın sağlık mensubu da olsa, şikayete bağlı bir suçu ihbar yükümlülüğünün bulunmadığı, dolayısıyla suçun oluşmadığı kabul edilmiş, karar Yargıtay 9.CD’nn 09.09.2014 tarihli, 2014/24-8725 esas ve karar sayılı kararı ile onanmıştır. Kanaatimizce mahkeme kararı ve onama kararı isabetli olmuştur252.