İştirak 163

Bu suç özgü bir suç olup, fail ancak kamu görevlisi olabilir. Bu kamu görevlisinin suçu işleyebilmesi için de, ayrıca bildirmek veya bildirimde gecikme göstermemek zorunda olduğu suçu göreviyle bağlantılı olarak öğrenen kamu görevlisi olması gerekir514. Kamu görevlisi tarafından işlenen bu suça, özgü suça iştirak kuralları çerçevesinde iştirak mümkündür 515. Özgü suçlarda kanunun hareketi yapanda aradığı bu özel nitelik, fail çevresini sınırlamaktadır. Buna göre, özel faillik niteliğini taşımayanlar hiçbir zaman fail olarak cezalandınlamaz ve sadece azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu olurlar516. YTCK'nın 40/2. maddesi uyarınca özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur517.

Azmettiren fail, YTCK'nın 38. maddesi hükmü gözetilerek cezalandınlmalıdır. Birden fazla kamu görevlisinin aynı anda görevleri ile bağlantılı olarak bir suçu öğrenip bildirimde bulunmaması, faillerden her birinin YTCK'nın 37. maddesi uyarınca doğrudan fail olarak cezalandırılmasını gerektirir518.

Bu statüdeki bir kişinin fail olması kaydıyla, suç ortaklığına ilişkin genel hükümler ve dolaylı faillik kurumu bu suç açısından uygulanabilir. Yani bu sıfatı haiz failin varlığı kaydı ile, bu suç dolaylı fail tarafından işlenebileceği gibi, failde 514 _{Ünver, s. 322.} 515 _{Artuk/Gökcen/Yenidünya,s. 1036.} 516 _{Bahriyeli, s. 106.} 517_{Meran, s. 317.} 518 _{Meran, s. 317.}

164

bulunması gereken nitelikler bulunmayan her gerçek kişi bu nitelikleri haiz failin suçuna iştirak edebilir519.

Yargıtay, suçu ihbar etmeme suçuna ilişkin verdiği bir kararda, ruhsatsız ölü gömmenin suç olduğunu, diğer failler bu suça ilişkin (mülga) TCK m. 526 uyarınca ve fakat bu suça iştirak eden köy muhtarının ise, (mülga) TCK'nın 235. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğine karar vermiştir520,521.

Türk Ceza Kanunu'nda özgü suçlarda iştiraki düzenleyen 40/2. maddede

"Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur." denilmiştir. Bu hükmünden de anlaşılmaktadır ki kanun koyucu, özgü

suçlarda tipik fiilin mutlaka gerekli nitelikleri taşıyan kimseler tarafından gerçekleştirilmesini aramaktadır522.

İnceleme konumuz olan suç tipinin iştirak bakımından önem arz eden diğer özelliği de bir gerçek ihmali suç olmasıdır. Tüm gerçek ihmali suçlar gibi kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu da yapılması gereken hareketin yapılmaması ile gerçekleşmektedir. Suç işlendiğini öğrenen kamu görevlisinin suçu ihbar etmemesi veya ihbarda gecikme göstermesi ile suç meydana gelir. Bu bağlamda gerçek ihmali suçlarda belirli bir yükümlülüğü yerine getirmesi gereken kişi suçun faili olabileceğinden ancak bu kişiler açısından iştirak söz konusu olabilirken, yükümlülüğü bulunmayanlar suçun işlenişine yardım eden veya azmettiren olarak katılabilirler523.

519 _{Ünver, s. 322.}

520 _{2.CD.,11.07.1995 tarihli, 1995/7541-8524 esas ve karar sayılı kararı.} 521 _{Ünver, s. 322.}

522 _{Bahriyeli, s. 106-107.} 523 _{Bahriyeli, s. 107.}

165

10.2.1.Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda faillik

Tipikliğin tüm unsurlarını bizzat hiçbir yanılgıya maruz kalmaksızın doğrudan doğruya gerçekleştiren kişi doğrudan ya da tek başına fail olarak adlandırılır. Bununla birlikte failin başka bir şahsı suçun işlenişinde araç olarak kullanması da olasıdır ki bu durumda dolaylı failden bahsedilir. Türk Ceza Kanununun 37. maddesi faillik başlığını taşısa da fail tanımı yapmamış, yalnızca birlikte (müşterek) faillik ve dolaylı failliğe yer vermiştir. Kanunun 37. maddesinin ikinci fıkrasında "suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail

olarak sorumlu tutulur " denilerek tipikliğin gerçekleşmesi için zorunlu davranışı bir

başkasına yaptıran, dolaylı fail olarak sorumlu tutulmuştur. Dolaylı fail olarak isimlendirilen arka plandaki kişi, araç failin iradesini baskı ya da yanıltma ile hâkimiyeti altına almakta ve tipik hareketi yaptırmaktadır524.

Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda fail yalnızca kamu görevlisi olabilir. Bu kamu görevlisinin, göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği suçu bildirmeyen veya bildirim hususunda gecikme gösteren bir kamu görevlisi olduğu gözardı edilmemelidir. Doktrinde kanuni tipte aranan statüdeki bir şahsın fail olması kaydıyla bu statüde olmayan her gerçek kişinin özgü suçlara iştirak kuralları çerçevesinde suça iştirak edebileceği belirtilmiştir. Birden fazla kamu görevlisinin aynı anda görevleri ile bağlantılı olarak bir suçun işlendiğini öğrenmesi halinde her birinin ayrı ayn birbirinden bağımsız olarak ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu nedenle bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen kamu görevlilerinin birlikte (müşterek) değil, doğrudan fail olarak cezalandırılmaları gerekmektedir525.

524 _{Bahriyeli, s. 107.} 525 _{Bahriyeli, s. 108.}

166

10.2.2.Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda

azmettirme ve yardım etme

Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun işlenişine iştirak eden ve özel faillik niteliği taşımayan diğer kişiler, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

10.2.2.1.Azmettirme

Daha önce suç işleme düşüncesi bulunmayan faile suç işleme kararı verdirerek, suçun işletilmesi azmettirmedir. Azmettirme için failde daha önceden bir suç işleme kararı bulunmamalı, yani "faildeki suç fikir ve karan münhasıran

azmettirtenin eseri olmalıdır". Azmettirenin cezalandırılabilmesi için suçun

işlenmesi veya teşebbüs aşamasında kalması gerekmektedir526.

İhmali hareketle azmettirme mümkün olmasa da, hem gerçek hem de görünüşte ihmali suçların işlenmesine azmettirme mümkün görülmektedir. Bu azmettirme, "tipik durumu bilerek hareketsiz kalmak hususunda ihmali failin karar

almasını kasten sağlamak" şeklinde tezahür etmektedir. İhmali suça azmettirmede,

bir kimsenin yapması emredilen hareketi yapmamaya ikna edilmesi şeklinde gerçekleşen aktif bir tutum söz konusudur. Bu noktadan hareketle kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçuna azmettirmenin mümkün olduğunu kabul etmekteyiz. TCK. m. 279 uyarınca ihbar etmesi gereken bir suçu, önceden ihbar etmeme hususunda hiçbir düşüncesi yokken, yakın arkadaşının telkinleri doğrultusunda ihbar etmeyen kamu görevlisi, suça azmettirilmiştir527.

526 _{Bahriyeli, s. 111.} 527 _{Bahriyeli, s. 112.}

167

10.2.2.2.Yardım etme

Yardım etme halinde, müşterek faillikten farklı olarak fiil üzerinde hâkimiyet kurulması gerekmeyip, yalnızca suçun icrasının kolaylaştırılması söz konusu olmaktadır.

Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçuna aktif veya icrai bir hareket ile yardım mümkündür. Bu yardım, failde mevcut olan hareketsiz kalma (ihbar etmeme) kararını kuvvetlendirme şeklinde, manevi yardım olarak ortaya çıkabilir. Aynca suç işleme düşüncesi bulunan ve bunu açık etmiş, ancak henüz kesin kararını vermemiş olan kamu görevlisini suçu bildirmemeye yönelten kimse suç işlemeye teşvik etme dolayısıyla yardım eden olarak sorumlu tutulabilir528.

Belgede TCK'da suçu bildirmeme suçu (sayfa 179-183)