ġerike ( ششن ) kökünden türetilmiĢ ve sözlükte birden fazla kiĢinin bir Ģeyde veya
bir Ģeyin yapımında ortaklaĢması anlamında olan iĢtirak,766
ceza hukuku terimi olarak,
bir suçun iĢlenmesine birden fazla Ģahsın katılmasını ifade etmektedir.767
Bir suç bazen bir Ģahıs tarafından iĢlenirken bazen de birden fazla kiĢi tarafından
iĢlenebilir. Buna da ceza kanununda suça iĢtirak denilmektedir.768
Suça iĢtirak; failin suçun maddi unsurunu oluĢturan fiilin icrasında baĢkasıyla ortak olması, failin bir baĢkası ile bu icra hususunda anlaĢması, bir baĢkasını, suçun maddi unsurunun icrasına teĢvik etmesi ve suçun icrasına katılmaksızın değiĢik vasıtalarla suçun iĢlenmesine
yardımda bulunması durumu olmak üzere dört Ģekilde gerçekleĢebilir769
ACK‘da suça iĢtirak, birincisi fail ve Ģerik, ikincisi ittifak olmak üzere iki alt baĢlık altında 38-52 maddelerinde ele alınmıĢ ve her biri aĢağıdaki gibi tanımlanmıĢtır:
1. Fail ve Şerik
a. Suçun Faili:
Tek baĢına ya da baĢka birinin ortaklığıyla suç iĢleyen, suçu meydana getiren
fiillerin birini iĢlemekle suça katkısı olan kiĢi suçun faili sayılır.770
b. Suçun ġeriki:
Suç teĢkil eden fiillerden birinin iĢlenmesinde baĢka bir Ģahsı tahrik edip söz konusu suçun bu tahrik sonucu vuku bulması, suç iĢleme konusunda baĢka bir Ģahısla anlaĢma yapıp suçun bu anlaĢma sonucu meydana gelmesi, suçun failine araç gereç, yer sağlama vs. iĢlerinde bilerek herhangi bir Ģekilde suçun iĢlenmesinde yardım eden ve suçun iĢlenmesi kendisinin yardımı sebebiyle gerçekleĢen kiĢi, suçun Ģeriki
sayılmıĢtır.771
766 Cevherî, es-Sıhâh IV, 1593; Ġbn Manzûr, Lisânü‟l-Arab, X, 448. 767 Akgündüz, ―ĠĢtirak‖, DĠA, XXIII, 442.
768
Ûdeh, et-TeĢriu‟l-Cinâî, I, 357.
769 Ûdeh, et-TeĢriu‟l-Cinâî, I, 357; Songur, Ġslâm Ceza Hukukunda Suça ĠĢtirak Teorisi, 107. 770 ACK, md. 38.
171 Fail ve Ģerikin cezalarına gelince, failin iĢlenen suç için tayin edilen cezaya
mahkûm edileceği,772
Ģerikin de kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde ortaklık ettiği suçun cezasına mahkûm edileceği, suçun failinin herhangi bir kanunî sebepten dolayı cezaya mahkûm edilmemesi suç ortağının cezalandırılmasına engel teĢkil
etmediği,773
vuku bulan suç, failler ve Ģeriklerin irtikâp kastı ile iĢledikleri suç dıĢında bir suç olduğu takdirde, suçun tahmin edilebilen ve onların müdahalesi sonucu meydana
gelen bir suç olması Ģartıyla, meydana gelen o suçun cezasına çarptırılacağı774
belirtilmiĢtir.
Suç sayılan bir fiil iĢlenirken maddî bir durumun meydana gelmesi suretiyle suçun ya da cezanın vasfı değiĢtiğinde, söz konusu durumun onların tümünün müdahalesi sonucu meydana gelmesi Ģartıyla sonuçları failler ve Ģeriklerin tümüne
uygulanır.775
Faillerin birinde suçun vasfını değiĢtirecek özel bir durum meydana gelmesi durumunda diğer faillerin bu sonuçtan etkilenmezler; ancak suç ortağının bilgisi
dâhilinde olursa söz konusu özel durum onu da etkiler.776 Özel durumların ortaya
çıkması faillerden birinin cezasının değiĢmesine sebep olursa, bu sonuçlar diğer failler
ve suç ortaklarını etkilemez.777
Failin suç kastı ve bilgisinin niteliği, suçun vasfında bir değiĢiklik doğurduğu takdirde diğer fail ve suç ortakları suç konusundaki kendi kasıt ve bilgileri ölçüsüne
göre cezalandırılır.778
Kanunun, faillerin taaddüdünü suçun ağırlaĢtırıcı durumlardan
saydığı durumlarda suç irtikâbı esnasında suç ortağının mevcudiyeti taaddüt sayılır.779
Birkaç fail ve Ģerikin aynı suçtan aynı kararla para cezasına mahkûm edildiklerinde bu karar onların her birine münferiden uygulanır. Para cezasının suç yoluyla elde edilen veya elde edilmesi umulan miktarda olması durumunda kanunda aksine hüküm
bulunmayan hâllerde, söz konusu miktarı ortaklar birlikte öderler.780
772 ACK, md. 40. 773 ACK, md. 41. 774 ACK, md. 42. 775 ACK, md. 43. 776 ACK, md. 44. 777 ACK, md. 45. 778 ACK, md. 46. 779 ACK, md. 47. 780 ACK, md. 48.
172 2. Suçta İttifak (Suç Örgütü)
ACK‘da suç örgütü Ģöyle tanımlanmıĢtır: ―Suç örgütü iki ya da ikiden fazla kiĢinin belirli veya belirsiz cinayet ve cünhayı irtikâpta ya da söz konusu suçların teçhizat, teshilat (kolaylaĢtırma) ve tekmilati (tamamlama) konusunda, düzenli ve peyderpey olması Ģartıyla, ister suçun teĢekkülü aĢamasında ister kısa süreliğine
oluĢmasında ittifak etmelerinden ibarettir.‖781
Söz konusu suçun cezasına gelince, cinayette ittifakta, teĢebbüs aĢamasına varmasa dahi ittifak eden kiĢilerin her biri yedi yıldan fazla olmamak üzere uzun süreli hapis ile, cünhada ittifakta ise her birinin iki yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasına
ya da 24000 Afganî‘den fazla olmamak üzere para cezasına mahkûm edileceği,782
amaçlanan suçun cezası yukarıda zikredilenden az olduğu durumda suçta ittifak eden zanlıların suçun aslı için öngörülen cezanın azamisinin dörtte birine mahkûm
edileceği783
öngörülmüĢtür.
Cinayet ve cünhanın vuku bulmasından ve yetkili makamların soruĢturmaya baĢlamasından önce olmak Ģartıyla yetkililere suça ittifakı ihbar eden veya aramadan sonra da olsa ihbarı yetkililerin hakkında bilgileri olmayan kiĢilerin yakalanmasına
sebep olan Ģahıslara ACK‘da ceza sorumluluğunun uygulanmayacağı784
belirtilmiĢtir. Klasik fıkıh literatüründe ceza hukukunun diğer genel hükümleri gibi iĢtirak konusu da müstakil bir baĢlık altında ele alınmamıĢtır. Ancak iĢtirak kavramı suçun oluĢmasında sebep-sonuç iliĢkisi, mübâĢeret ve tesebbüb, azmettirme ve yönlendirme, ikrâh, cezalandırmada Ģahsîlik gibi ceza hukukunun temel konularıyla yakından ilgili olduğu için bu kaynaklarda her bir suç ve ceza ele alınırken zorunlu olarak iĢtirak konusuna da değiĢik yönleriyle temas edilmiĢtir. ĠĢtirak kazf, zina, içki içme, irtidâd gibi suçlardan ziyade cinayet ve hırsızlık gibi birden fazla kimsenin katılımıyla iĢlenebilen suçlarda söz konusu olacağından fakihlerin konuya temasları da genelde bu tür örnekler
üzerinde cereyan etmiĢtir.785
781 ACK, md. 49. 782 ACK, md. 50. 783 ACK, md. 51. 784 ACK, md. 52.
173 Suça iĢtirakın Ģartlarına gelince, kasıtlı bir suçun varlığı, iĢtirak iradesi, icra hareketinin baĢlamıĢ olması ve müĢterek faillerin hepsinin ceza ehliyetine sahip olması Ģeklinde sayılabilir.
1. Kasıtlı suç: ĠĢtirak söz konusu olan suçlarda kastın bulunması Ģarttır; taksirle iĢlenen suçlarda iĢtirak söz konusu olmaz.
2. ĠĢtirak iradesi: ĠĢtirakte birlikte suç iĢleme kararının bulunması
gerekmektedir. Aksi takdirde birden fazla kiĢi önceden herhangi bir plan yapmaksızın tevafuk yoluyla bir suçu iĢlemiĢse her biri kendi yaptığı suçtan sorumlu olur.
3. Ġcra hareketinin baĢlamıĢ olması: ĠĢtirakin söz konusu olabilmesi için, iĢtirak edilen suçun gerçekleĢmiĢ veya teĢebbüs aĢamasına varmıĢ olması gerekmektedir. Aksi takdirde iĢtirak, suçun iĢleniĢine katkı ve hazırlık mahiyetinde olduğundan, yardım edenin sorumlu tutulması mümkünken, azmettirme mahiyetinde sorumlu tutulması mümkün değildir.
4. MüĢterek faillerin hepsinin ceza ehliyetine sahip olması: MüĢterek faillerden birisi ceza ehliyetine sahip değilse veya maktulün usûlündense bu durumda kısâs cezası
düĢer.786
Suça iĢtirak genel anlamıyla mübâĢiren (birden fazla Ģahsın bir suçun iĢlenmesine doğrudan ve aktif olarak katılması) ve tesebbüben (suçun iĢlenmesine katılmamakla birlikte suçun iĢlenmesini kolaylaĢtırıcı davranıĢta bulunması) olmak
üzere ikiye ayrılmaktadır.787
MübâĢir Ģeriklerin cezasına gelince, tevâfuken (önceden kendi aralarında suç iĢlemeye dair bir plan yapılmaksızın) birbirinden bağımsız birden fazla kiĢinin aynı suça iĢtirak etmesinde, her biri kendi iĢlediği suçtan sorumludur. Ancak temâlü (önceden suç iĢleme konusunda anlaĢma yapıp suç esnasında da bu yönde iradelerini devam ettirmek) yoluyla iĢlenen iĢtirakta Ġslâm hukukçuları ihtilafa düĢmüĢlerdir. Ebû Hanife, ġafiîler ve Hanbelîler‘den bazıları bu durumda da tevafukta olduğu gibi her birinin kendi iĢlediği
suçtan sorumlu olduğunu savunurken788
diğer mezhep imamları tevâfuk ile temâlü
786
Bk. Avcı, Osmanlı Ceza Hukuku, s. 173-176.
787 Mv. f, ―Serika‖, XXIV, 330. 788
ġirâzî, el-Mühezzeb, III, 173-174; Ġbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 289; Ġbn Kudâme Ebû‘l-ferec, eĢ-
174 durumlarını birbirinden ayrı tutarak temâlü halinde hepsinin eĢit olarak suça ortak
olduklarını savunmuĢtur.789
Ġslâm hukukçularının büyük çoğunluğuna göre özellikle kasten adam öldürme suçunda iĢtirak edenlerin sayısı ne olursa olsun hepsi için kısâs uygulanır. Muâz b. Cebel (ö. 17/638), Abdullah b. Zübeyr (ö. 73/692), Ġbn Sîrîn (ö. 110/729), Zührî (ö. 124/742) gibi bir grup âlime göre suça iĢtirak edenlerden sadece biri öldürülür, diğerlerinin ortaklaĢa diyet ödemesi gerekmektedir. Rebîatürre‘y Rebîa b. Ebî Abdirrahmân (ö. 136/753), Leys b. Sa‗d (ö. 175/791), Dâvûd ez-Zâhirî (ö. 270/884), Ġbnü‘l-Münzir (ö. 318/930), bir rivayette Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855) gibi üçüncü bir
gruba göre hiç kimseye kısâs uygulanmaz hepsi ortaklaĢa diyet öder.790
Bu konuda cumhurun görüĢü daha isabetlidir. Çünkü böyle olmaması durumunda kiĢi, kısâs ve hadlardan kaçınmak için iĢlediği suçlarda baĢkasından yardım isteyecek ve böylece
konu suistimal edilecektir.791
Görüldüğü üzere ACK‘da suça iĢtirak, Ģerik ve müttefik olmak üzere iki baĢlık altında ele alınmıĢ, suç iĢlemede her türlü katkısı olan kiĢi Ģerik olarak nitelendirilmiĢ ve Ģerik için de faile öngörülen cezanın aynısının verilmesi, hatta herhangi bir sebepten dolayı failin cezasının düĢmesi durumunda bile Ģerikin cezasının düĢmeyeceği açıklanmıĢtır. ġerik için tevâfuk ve temâlü ayrımı da yapılmamıĢsa da tanımlardan temalü yoluyla iĢlenen suçların kastedildiği anlaĢılmaktadır.
Suçta ittifak konusuna gelince, suç teĢebbüs aĢamasına gelmese bile suçun durumuna göre değiĢik hapis cezaları öngörülmüĢtür.