1. Hamid Karzai Hükümeti
2001 yılında Amerika, Taliban‘a karĢı savaĢan Kuzey Ġttifakı diye bilinen grupların da desteği ile Taliban hükümetine son verdi. Bir yandan Taliban‘a karĢı savaĢ devam ederken diğer yandan da Afganistan‘da Taliban sonrası hükümetin kurulması için Almanya‘nın Bonn Ģehrinde Afgan temsilcileri siyasî görüĢmeler yapıyorlardı. 2001 yılında 27 Kasım‘dan 8 Aralık tarihine kadar devam eden bu toplantı sonucunda Bonn AnlaĢması diye bilinen maddeler üzerinde ittifak sağlanıp buna bağlı olarak daha önce mücahitlerin ilk devlet baĢkanı olan Sıbgatullah Müceddidi döneminde dıĢ iĢleri bakan yardımcısı olarak görev yapan Hamid Karzai Loya Cirge toplanıncaya kadar 6 aylık geçici Afganistan devlet baĢkanı olarak seçildi. Söz konusu sürenin dolmasından sonra Haziran 2002‘de toplanan Loya Cirge tarafından Hamid Karzai tekrar 18 aylık geçici cumhurbaĢkanı olarak seçildi. 2004 yılında Afganistan tarihinde ilk defa halk tarafından yapılan cumhurbaĢkanlığı seçiminde yine cumhurbaĢkanı olarak seçildi.
2009‘da yapılan seçimde tekrar cumhurbaĢkanı oldu.565
Afganistan‘da bir kiĢi ancak iki dönem cumhurbaĢkanı olacağı için, 2014 yılında cumhurbaĢkanlık süresi dolmuĢ ve yeri Dr. EĢref Gani cumhurbaĢkanı olarak seçilmiĢtir.
562
RC. sy: 788,1420 h./1999 m.,s.65
563 RC. sy: 797, 1422 h./2001 m. s. 89-96.
564 RC. sy: 799, ferman nr.: 40, 1422 h./2001, m.,s.16.
119
2. Hamid Karzai Döneminde KanunlaĢtırma Faaliyetleri
Hamid Karzai geçici devlet baĢkanı olduktan sonra 66 sayılı ve 05.02.2002 tarihli fermanı ile Bonn AnlaĢması gereği yeni anayasa çıkartılıncaya kadar 1964 yılında kral Zahir ġah‘ın çıkarttığı anayasayı tekrar yürürlüğe koydu. 22.12.2001 tarihinden önce çıkartılan bütün kanunların Bonn AnlaĢması ve 1964 anayasasına aykırı olanlarını mülga ilan etti. Bu tarihten önce çıkartılan kanunların ancak söz konusu anayasaya ve Bonn AnlaĢması‘na uygun olması hâlinde geçerli olduğu ve bütün ilgili
makamların kanunları bunlara uygunluk açısından incelenmesini emretti.566
Ancak söz konusu anayasanın da Bonn anlaĢması ve Afganistan‘nın kabul ettiği
uluslararası anlaĢmalara aykırı olan ve krallıkla ilgili maddeleri bundan hariç tutuldu.567
2003 yılı sonunda 12 bölüm ve 162 maddeden oluĢan yeni anayasa çalıĢması tamamlandı. 13.12.2003-04.01.2004 tarihleri arasında toplanan Loya Cirge tarafından
onaylandıktan sonra 26.01.2004‘te cumhurbaĢkanının imzasıyla yürürlüğe girdi.568
Burada söz konusu anayasasının önceki anayasalardan farklılık gösteren maddelerinin bazılarına kısaca değinilecektir.
Bu anayasada ilk defa BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi‘ne ve Ġnsan Hakları
Beyannamesi‘ne riayet edilmesi hükmüne yer verilmiĢtir.569
Ancak bunların Ġslâm inancı ve Ģeriat hükümleri ile çatıĢtıkları durumda bunlara bağlılık söz konusu değildir.
Çünkü anayasanın değiĢmez maddelerinden olan570
üçüncü maddede Afganistan‘da hiç
bir kanunun Ġslâm inancı ve hükümlerine aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiĢtir.571
Bu anayasada ilk defa Afganistan‘da yaĢayan PeĢtun, Tacik, Hazara, Özbek, Türkmen, Beluç, PeĢeyî, Nuristanî, Aymak, Arap, Kırgız, KızılbaĢ, Göçer, Brahevî gibi etnik grupların isimlerine yer verilip, Afgan milletinin bunlar ve Afganistan‘da yaĢayan
bütün milliyetlerden oluĢtuğu ifade edilmiĢ,572
Milli MarĢ‘ta da zikri geçen bu etnik
566 RC. sy: 802, 2002, s. 1-3.
567 MoĢtakî, Ramin, Hukuk-ı Esâsi-yi Afganistan, s. 44-45. 568 RC. sy: 818, 2004. 569 2004 anayasası, md. 7. 570 2004 anayasası, md.149. 571 2004 Anayasası, md. 3. 572 2004 Anayasası, md. 4.
120
grupların isimlerine yer verilmiĢ573
ve devletin resmî dili olan PeĢtuca ve Darica (Farsça)‘nın yanında, çoğunlukla Özbekçe, Türkmence, PeĢeyîce, Nuristanice, Beluçça ve Pamir dili konuĢulan bölgelerde bu diller de üçüncü resmî dil olarak kabul edilmiĢ, ayrıca devletin Afganistan‘daki bütün dillerin güçlendirilmesi ve geliĢtirilmesi için etkili politikalar yapmasının gerektiği, Afganistan‘da kulanılan bütün dillerde yayın ve
basının özgür olduğu, 574
devletin PeĢtuca ve Darica (Farsça) dıĢında adı geçen dilleri ana dil olarak konuĢulduğu bölgelerde, bu dillerin seçmeli dersler olarak okutulacağı ve lisansa kadar eğitimin devlet tarafından parasız olarak herkes için temin etmekle
mükellef olduğu belirtilmiĢtir.575
Bu anayasa ile getirilen yeniliklerden biri de ülkenin nüfusunun yaklaĢık %18‘lik kısmını oluĢturan Caferi mezhebinin tanınmasıdır. Bundan önceki anayasaların hepsinde herhangi bir meselede kanunda hüküm bulunmadığı durumda mahkemelerin sadece Hanefî mezhebini esas alarak hüküm vermesi gerektiği ifade edilirken bu anayasada bunun yanında Caferiler için kanunda herhangi bir hüküm bulunmadığında özellikle ahvalü‘Ģ-Ģahsiyye konusunda mahkemenin Caferi mezhebine göre hüküm
vereceği ifade edilmiĢtir.576
Bunun sonucunda 2008‘de 249 madde olarak "Kanun-ı
Ahval-i ġahsiyye-yi ehl-i TeĢeyyu‟" diye bir kanun çıkartılmıĢ, ancak kadın hakları
ihlalından dolayı Ġnsan Hakları ve diğer kurumlardan gelen tepkiler üzerine bazı maddelerinin çıkartılması, yeni maddelerin eklenmesi ve tadilât yapılmasından sonra
236 madde olarak onaylanıp yürürlüğe girmiĢtir.577
Bu anayasada ailenin devletin himayesinde olduğu ve devletin ailenin özellikle de anne ve çocuğun bedensel ve ruhsal sağlığını korumak ve çocukları eğitmek amacıyla Ġslâmî hükümlere aykırı olan bütün geleneklere karĢı önlem alması gerektiği
de vurgulanmıĢtır.578
2004 anayasasında insan haklarına gözlemci olması için Afganistan Ġnsan Hakları Komisyonu‘nun tesis edilmesi, görev ve yetkilerinin
belirlenmesi gerektiği yönünde bazı hükümlere yer verilmiĢtir.579
573 2004 Anayasası, md. 20. 574 2004 Anayasası, md. 16. 575 2004 Anayasası, md. 43. 576 2004 Anayasası, md. 131. 577 RC. sy: 988, 2009. 578 2004 Anayasası, md. 54. 579 2004 Anayasası, md. 58.
121 Ancak bu anayasada da önceki anayasalarda olduğu gibi baĢsavcısı, Yüksek Mahkeme baĢkanı ve üyelerinin, kadılarının atanması ve görevden alınması yetkisi
meclisin onay Ģartıyla yine cumhurbaĢkanına verilmiĢtir.580
Buna göre Afganistan‘da yargı organının bağımsız olduğundan sözetmek zordur.
Diğer bir yenilik de kadınlara parlementoda pozitif ayrımcılık olarak tanımlayabileceğimiz hakların verilmesidir. Afganistan Ġslâm Cumhuriyeti Devleti‘nin millet iradesinin tezahür ettiği en yüksek yasama organı olan ġûrâ-yı Millî (parlemento),
581
Volusî Cirge (Halk Meclisi) ve MiĢrano Cirge (A'yan Meclisi) olmak üzere iki
meclisten oluĢmaktadır."582
Volusi Cirge üyeleri, illerin nüfuslarına oranlı olarak en fazla 250 kiĢi doğrudan halk tarafından seçilir, ancak her bir ilden ortalama en az iki kadının olması Ģarttır. 583
Bu iki kadın, varsa ancak o zaman baĢka kadınlar ile rekabet ederler, erkeklerden ne kadar az oy alırsa alsın iki kadın kanun yoluyla milletvekili olur. MiĢrano Cirge (A'yan Meclisi) üyelerine gelince onların üçte biri cumhurbaĢkanı tarafından atanır ve cumhurbaĢkanının da bunların %50‘sini bayanlardan ataması
gerekmektedir.584
Bunlar dıĢında da genel olarak eski anayasalara göre düĢünce ve ifade özgürlüğü açısından daha ileri bir seviyededir.
Bu dönemde 1976 yılında ilk cumhurbaĢkanı Muhammed Dâvûd Han tarafından çıkartılan Medeni Kanun ve Ceza Kanunu da hiçbir değiĢiklik yapılmadan yürürlüğe konmuĢ ve hâlâ yürürlüktedir. Bu dönemde anayasa dıĢında çıkartılan diğer en önemli kanunları aĢağıdaki gibi sıralayabiliriz:
1. Kanun-i Resîdegî be Tehallüfât-ı Atfâl (Çocukların Kanunun Ġhlallerini
Ġnceleme Kanunu)585
2004 yılında çocuk ihlalleri ile ilgili 8 bölüm ve 66 maddeden
580 2004 Anayasası, md. 64. 581 2004 Anayasası, md. 81. 582 2004 Anayasası, md. 82. 583 2004 Anayasası, md. 83. 584 2004 Anayasası, md. 84. 585 RC. sy: 846, 2005.
122 oluĢan yeni kanun çıkartılmıĢ ve bununla eski ceza kanununda çocuk suçları ile ilgili yer alan hükümler mülga olmuĢtur.
2. 2008 Tarihli Kanun-i Cezâ-yı Askerî (Askerî Ceza Kanunu)
Askerî Ceza Kanunu, Afganistan Ġslâm Cumhuriyeti CumhurbaĢkanın 9 sayılı ve 16.04.2008 tarihli fermanıyla meclis tarafından 37 sayılı kararla onaylanıp 29.04.2008‘de 944 sayı ile resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. Söz konusu kanun üç bölüm ve 48 maddeden oluĢmakta olup askerlerle ilgili idam cezasından
disiplin cezasına kadar bütün cezaları ihtiva etmektedir.586
3. Kanun-i Mubarıza Aleyh-i Cerâim-i Teroristî (Terör Suçlarıyla Mücadele
Kanunu)587
4. Kanun-i Mubarıza Aleyh-i Terorizm (Terörle Mücadele Kanunu)588
5. Kanun-i Mubarıza Aleyh-i Temvil-i Terorizim (Terörü Finanse Edenlerle
Mücadele Kanunu)589
6. Kanun-i Mubarıza ba Ġhtitâf ve Kaçak-ı Ġnsan (Ġnsan Kaçırma ve Ġnsan
Kaçakçılığıyla Mücadele Kanunu)590
7. Kanun-i Mubarıza ba Mevad-ı Muhaddır (UyuĢturucu Maddelerle Mücadele
Kanunu)591
8. Kanun-i Men‘ı HuĢunet Aleyh-i Zenan (Kadınlara KarĢı ġiddeti Yasaklama
Kanunu)592 2009‘da bakanlar kurulu tarafından onaylanıp cumhurbaĢkanının imzasıyla
yürürlüğe giren bu kanun 4 bölüm 44 madde Ģeklinde yürürlüğe girmiĢtir. Söz konusu kanunda, kadınlara karĢı Ģiddet uygulayanlar için bazı önlemler öngörülmüĢ ve bunun yanı sıra küçük yaĢtaki kızların evlendirilmemesi, kızların rızaları dıĢında evlendirilmemeleri, bed olarak (kan bedeli veya sulh için) verilmemeleri, evlenmelerine 586 RC. sy: 944, 2008, s. 3,5. 587 RC. sy: 955, 2008. 588 RC. sy: 839, 2004. 589 RC. sy: 839, 2004. 590 RC. sy: 955, 2008. 591 RC. sy: 813, 2003. 592 RC. sy: 989, 2009.
123 engel olunmaması, mirastan mahrum bırakılmamaları ve kadınlara karĢı uygulanan çeĢitli Ģiddet eylemleri ele alınmıĢ ve değiĢik cezalar öngörülmüĢtür.
2013 yılında söz konusu kanun, onay için meslise sunulduğunda, meclis üyelerin bir kısmı bu kanunun bazı maddelerinin Ģeriata aykırı olduğunu iddia etmiĢti ve dolayısıya hala onaylanmamıĢtır.
9. Kanun-i Mubarıza Aleyh-i ĠrtiĢâ ve Fesâd-i Ġdari (RüĢvet ve Yolsuzlukla
Mücadele Kanunu)593
10. 17.12.2007 Tarihli, Kanun-i Vükela-yı Mudafı‘ (Avukatlar Kanunu)594
11. 2010 Tarihli Kanun-i Mübarıza Aleyhi Müsekkirât ve Mevâd-ı Muhaddır ve Kontorol Ân (SarhoĢ Edici ve UyuĢturucu Maddelerle Mücadele Kanunu) 157 sayılı ve 24.11.2009 tarihli meclisin onayı ile çıkartılan ve 14.06.2010 yılında resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren bu kanun, 5 bölüm ve 67 maddeden oluĢmaktadır. Bu kanunu diğer ceza kanunlardan ayıran özelliği diğer kanunlarda had, kısâs ve diyet ile ilgi cezaların Ġslâm hukukuna göre uygulanacağı söylenmekle yetinilirken bu kanunda içki içen kiĢinin Ġslâm hukukuna göre cezasının ve Ģartlarının da açıklanmıĢ
olmasıdır.595
12. Kanun-i Ġcraâtı cezâî-yi Muvakkat Beray-ı Mehâkim (Muvakkat Ceza Ġnfaz
Kanunu):596 Bu kanun 2014 yılında tekrar Kanun-i Ġcraatı Cezaî adıyla çıkartıldı ancak
Avrupa ve insan haklarından gelen tepkilerden sonra597
tekrar değiĢiklik yapılarak 2014 yılında 1132 sayılı RC.‘de yayınlanmıĢ ve yayınlanmasından bir ay sonra da yürürlüğe
gireceği belirtilmiĢtir. 598
13. Kanun-ı TeĢkilât ve Salâhiyet-i Mehâkim (Yargı TeĢkilatı ve Yetkileri
Kanunu).599 593 RC. sy: 838, 2004. 594 RC. sy: 934, 2007. 595 RC, sy. 1025, 2010. 596 RC. sy: 820, 2004. 597 http://www.bbc.co.uk/persian/afghanistan/2014/02/140217_k02-afg-cabinet-criminal-procedure- code.shtml (14.02.2014) 598 RC., sy: 1132, 2014. 599 RC. sy: 14 (851), 2005.
124 Bunlar dıĢında da birçok kanunlar çıkartılmıĢ ve Ceza kanununda (1976 tarihli Afgan Ceza Kanununda) tadilât çalıĢması devam etmektedir.
DEĞERLENDĠRME
Afganistan‘da Ġslâm hukukun kanunlaĢtırılması fetva kitapları Ģeklinde baĢlamıĢ, sonra 1880 yıllarında kadılara ve müftülere fetva konusunda rehber mahiyetinde Esasü‘l-Kudât adlı kitap yazılarak fetva kitapları daha da sistematik hale getirilmiĢtir. 1921‘de yine Hanefî fıkıh kitaplarından meseleler derlenerek birinci cildi medeni kanun ikinci cildi ceza kanunu olmak üzere iki ciltten oluĢanTemessükü‘l-Kudâti‘l-Emâniyye adlı eser yazılmıĢ, had, kısâs ve diyet ile ilgili meselelerde müftüler ve kadıların bu kitap dıĢında baĢka bir kitaba göre fetva ve hüküm veremeyecekleri belirtilmiĢtir. Bunun yanında ilk defa ta‘zîr cezalarını içeren Nizamnâme-i Cezâ-yı Umumî adında bir Nizamnâme yazılmıĢtır. Ceza kanunu açısından bu iki kitabın Afgan hukuk tarihinde ilk olduğu söylenebilir. Bu ceza kanunundan sonra, günümüzde de hala yürürlükte olan ta‘zîr cezalarıyla ilgili 1976 yılında ceza kanunu çıkarılmıĢ; ancak bu kanunda had, kısâs ve diyet ile ilgili hükümlere yer verilmeyip sadece Hanefî fıkhını referans gösterdiğinden, 1921 yılllarındaki kanunlara göre daha eksiktir denilebilir.
Ġslâm ceza kanunu genelde uygulanmıĢ ancak komünistler döneminde ilga edilmemiĢse bile teorik düzeyde kalmıĢ, Taliban döneminde ise yine fıkıh kitaplarına dönülüp bütün kanunlar adeta ilğa edilmiĢtir. Günümüzde ise teoride Ġslâm hukuku benimsenmekle birlikte uygulanmasına çok az rastlanmaktadır.
Hanefî fıkhına uygunluk açısından kanunlaĢtırma sürecine baktığımızda, genel olarak Ġslâm hukukunun ve özel olarak ceza hukukunun hepsinin kanunlaĢtırmasında Hanefî fıkhı ile uygunluğu Ģart koĢulmuĢtur. Buna rağmen nadiren de olsa Hanefî mezhebi dıĢındaki mezheplerin tercih edildiği hatta bütün meĢhur fıkıh mezheplerinin dıĢına çıkıldığı da görülmektedir. Mesela kocanın fakirlikten dolayı hanımının nafakasını temin edemediği durumda Hanefîler kadının tefrik talebi hakkına sahip
olmadığını savundukları halde600
Afgan medeni kanununda601 bu bir tefrik sebebi
olarak zikredilmiĢ ve yoksul olan kocaya üç ayı aĢmamak üzere uygun bir süre
600
Kudûrî, 173; Serahsî, el-Mebsût, V, 191; Semerkandi, Tuhfetü‘l-fukahâ, I, 163; Aynî, el-Binaye, V, 505.
125 verileceği, söz konusu sürede yine nafakayı temin edemediği takdirde hâkimin
ayrılmasına hükmedeceğini belirterek ġafiî Mâlikî ve Hanbelî602
mezheplerinin
görüĢleri tercih edilmiĢtir. Aynı Ģekilde AMK‘da603
evlilik için asgari yaĢ sınırının erkekler için 18, kızlar için 16 olarak tayin edilmesinin de Hanefî mezhebine veya diğer fıkhi mezheplere uygun olmasını söylemek zordur. Zira Ġbn ġübrüme (ö. 144/761) ve
Ebu Bekr el-Esam (ö. 200/816) gibi bazılar hariç604 Ġslâm hukukçularının çoğunluğu
evlilik için böyle bir sınırlama getirmemiĢlerdir.
Ayrıca 1294 tarihli ―Nizamnam-i Nikah Arusi ve Hatne Suri‖ adlı kanunda,
kadınların mehrinin sınırlandırılmasının605
Hanefî fıkhına veya diğer fıkhî mezheplerine uygun olduğu söylenemez. Üstelik bu kanunun sonunda da âlimler, ― Bu kanun, Hanefî mezhebinin müfta bih görüĢlerine uygundur‖ diye imzalayarak onaylamıĢtır. Halbuki
mehrin asgari miktarında fıkıh mezhepleri arasında ihtilaf olmakla birlikte606
azami miktarının bulunmadığı noktasında ittifak vardır.
Ceza kanununda ise genelde had, kısâs, diyet ve ta‘zîr cezaları ayrımı yapıldığından, had kısâs ve diyetle ilgili cezaların tamamen Hanefî fıkhına göre hazırlanmasından veya Hanefî fıkhına göre hüküm verilmesi öngörüldüğünden, mukayese edilmesi zordur. Aynı Ģekilde ACK‘da yer alan ta‘zîr cezalanın da Ġslâm hukuku veya Hanefî fıkhına uygunluğu bakımından mukayesesi yine kolay değildir, çünkü had, kısâs ve diyet ile ilgili kısmı Hanefî fıkhına havale edilmiĢ, sadece ta‘zîr cezalarına yer verilmiĢtir. Ancak ACK‘nın kaynakları bölümünde detaylı olarak ele alındığı üzere, Afganistan‘da hiçbir kanunun Ġslâm hukukuna aykırı olamayacağı belirtildiğine göre, bu kanunun da hazırlanıĢında bunun göz önünde bulundurulduğunu söylenebilir.
Afganistan‘da Ġslâm ceza hukukunun kanunlaĢtırma süreci ele alındıktan sonra ikinci bölümde bunun kaynakları ve günümüze kadar ACK‘da yapılan tadilat çalıĢmalarına yer verilecektir.
602 ġafiî, el-Ümm, VI, 235-236; Ġbn RüĢd, Bidâyetü‟l-müctehid, II,52. 603 AMK, md. 70.
604
Bunlara göre büluga ermeyenlerin nikahı geçersiz sayılır. 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi‘nde de bunların görüĢleri esas alınmıĢtır. (bk. Yaman, Ahmet, Ġslam Aile Hukuku, s. 40).
605 1924 tarihli Nizamnam-i Nikah Arusi ve Hatne Suri, md. 11. 606 Detaylı bilgi için bk. Ġbn RüĢd, Bidâyetü‟l-müctehid, II, 18-20.
126
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
AFGAN CEZA HUKUKUNUN KAYNAKLARI VE YAPILAN TADĠLÂT ÇALIġMALARI
127
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
AFGAN CEZA KANUNUNUN KAYNAKLARI VE YAPILAN DEĞĠġĠKLĠKLER
I. AFGAN CEZA KANUNUNUN KAYNAKLARI
Bu bölümde ACK‘nın kaynakları; had, kısâs, diyet ile ilgili cezalarının kaynakları ve ta‘zîr cezalarının kaynakları olmak üzere iki ana baĢlık altında ele alınacaktır.