Sosyal Ağ Siteleri-Forumlar 37

Antecedentes históricos das ações coletivas são identificados já no período da Roma antiga, quando ao cidadão era atribuído o poder de defender a coisa pública, origem remota da ação popular. Apesar da importância histórica das ações romanas, o modelo das class actions, de origem anglo-saxã, antecedente mais próximo, é considerado o grande modelo prático de influência na construção da maioria dos sistemas de tutela coletiva existentes atualmente no Direito Comparado, inclusive do brasileiro.

As class actions, apesar de terem surgido na Inglaterra, ganharam maior efetividade nos Estados Unidos, onde a proteção dos interesses massificados evoluiu de forma mais expressiva. A class action é instituto originário do direito inglês, criado pelo Bill of Peace, em fins do século XVII, inicialmente com cabimento admitido apenas diante da Court of Chancery em juízos de equidade (TUCCI, 1990, p. 11). Pelo Bill of Peace era permitido que uma única pessoa pudesse propor ou sofrer uma ação por intermédio de partes representativas (representative parties), com resolução final vinculante a todas.

de 1873, o instituto se estruturou com características atuais, passando a ser utilizada nos demais países em que vigorava a common law, com a seguinte formulação básica, prevista na Regra 10 do diploma unificador:

Havendo multiplicidade de partes comungando do mesmo interesse em uma controvérsia, uma ou mais das partes podem acionar ou serem acionadas pela Corte para litigar em benefício de todas as demais.

A class action permite o julgamento de uma demanda proposta por (ou em face de) um grande número de pessoas (indivíduos ou organizações) que tenham interesses correlatos, em situações em que é mais eficiente o julgamento em termos coletivos que individuais. Está- se diante de uma class action, segundo Tucci (1990, p. 12), quando:

a) o número de pessoas interessadas fosse muito grande, desde que houvesse possibilidade de agrupamento;

b) todos os membros do grupo tivessem o mesmo interesse na questão litigiosa;

c) as partes em juízo representassem adequadamente o interesse dos ausentes.48

Almeida (2003, p. 121) afirma que a primeira codificação sobre a matéria, nos Estados Unidos, ocorreu em 1842, através da Federal Equity Rule 48. Depois dela, a matéria foi regulamentada pela Federal Equity Rule 38, de 1912, apesar da existência de inúmeras normas sobre o instituto em legislações estaduais. Embora existissem regramentos anteriores, a class action adquiriu importância inequívoca, de acordo com Tucci, com a edição da Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure, de 1938. Tal regramento tem aplicação genérica, na esfera de competência dos Tribunais Federais americanos, tanto às ações fundadas na equidade, como àquelas escudadas na lei. Trata-se da primeira definição normativa daquelas ações, o que foi feito pela indicação de seus requisitos essenciais e hipóteses de cabimento.

Naquele momento eram concebidos três tipos de class actions, dependendo do caráter do direito tutelado, do que resultavam efeitos diversos do julgamento. De acordo com Leonel (2002, p. 68):

48 _{Para Bueno (1996, p. 93), “A class action do direito norte-americano pode ser definida como o procedimento} em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe de pessoas, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum. Seu cabimento restringe-se àquelas hipóteses em que a união de todos que poderiam ser partes em um mesmo processo (que se afirmam titulares da lide levada ao Estado juiz, portanto) não é plausível (até porque seu número poderia chegar a milhões) ou porque sua reunião, em um só processo, daria ensejo a dificuldades insuperáveis quanto à jurisdição e à competência. Há precedentes jurisprudenciais onde se verifica que, precisamente pela grande dispersão territorial dos afetados, justificou-se a instauração e o processamento daquela pretensão como class action.”

(...) na true class action, o direito era absolutamente comum a todos os membros do grupo; na hybrid class action, o direito era comum em razão de várias demandas sobre um mesmo bem; e na spurious class action, inúmeras pessoas, possuindo interesses diversos, reuniam-se para litigar em conjunto. Dito de outro modo, poder-se-ia falar em true, hybrid, ou spurious class actions, conforme o grau de comunhão entre os interessados, com relação ao objeto da demanda, fazendo derivar, da identificação de uma ou outra categoria, conseqüências distintas.

Em 1966, foi implantada uma profunda reforma da Rule 23, pondo fim às inúmeras divergências de interpretação que pairavam sobre a identificação das class actions, naquele contexto instituto já tradicional e amplamente utilizado nos Estados Unidos. Essa reforma buscou acabar com a “discrepância de interpretação pretoriana no tocante ao correto enquadramento dos vocábulos joint, common e several [natureza dos direitos objetos da controvérsia], e a diversidade de tratamento no que se refere à legitimação e à coisa julgada

para cada uma das espécies de class action (...)” (TUCCI, 1990, p. 14).

De acordo com a Regra 23, após a reforma de 1966, alínea a, são:

(a) Pré-requisitos para a ação de classe: Um ou mais membros da classe podem demandar, ou serem demandados49, como legitimados, no interesse de todos, se

(1) a categoria for tão numerosa que a reunião de todos os membros se torne impraticável;

(2) houver questões de direito ou de fato comum ao grupo;

(3) os pedidos ou defesas dos litigantes forem idênticos aos pedidos ou às defesas da própria classe; e

(4) os litigantes atuarem e protegerem adequadamente os interesses da classe. (TUCCI, 1990, p. 14)

Esses seriam os pressupostos de admissibilidade da class action. São cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes como pré-requisitos ao ajuizamento de class actions.

O primeiro deles, grande número de membros do grupo, não explicita quantitativos fixos, estipulando como parâmetro apenas a impossibilidade prática de reunião de todos eles. No que diz respeito à impossibilidade de formação de litisconsórcio, não é preciso demonstrar a inviabilidade absoluta de sua formação, mas sim que sua formação torne extremamente difícil ou inconveniente o prosseguimento da demanda. Se for observado que a controvérsia pode ser resolvida por meio de ação individual, ainda que com litisconsórcio multitudinário, não será adotado o processo da class action, que é mais complexo e, muitas vezes, mais dispensioso. Leonel (2002, p. 73) garante que, nessa avaliação, o juiz observa dados, além da simples questão da abrangência numérica da classe, como a natureza e complexidade da

49 _{Sem adentrar no exame da matéria, ressalte-se apenas que a doutrina majoritária rejeita o cabimento da ação}

demanda, a grandeza das reclamações individuais e a localização geográfica dos membros da classe.

O segundo pressuposto exige que o objeto da relação jurídica litigiosa seja comum a todos os integrantes.

O terceiro pressuposto reflete a necessidade de que a atuação do(s) representante(s) esteja em harmonia com os interesses de toda a classe.

No Direito brasileiro esses dois últimos requisitos não são exigidos, já que nas ações coletivas e especialmente no mandado de segurança coletivo pode haver tutela de interesse de parte dos membros do grupo, como se verá adiante.

O último desses pressupostos de admissibilidade, o da representatividade adequada, se tornou de grande importância no sistema da class action, sendo substancialmente diverso do adotado no modelo brasileiro. Nele a escolha do(s) representante(s) da classe é feita, no caso concreto, pelo juiz do tribunal (ope judicis), sendo objeto de permanente controle jurisdicional. Questionada sua condição de integrante da classe ou sua adequada representação, o tribunal poderá determinar a intervenção de outro integrante da classe. Mesmo depois de finda a ação coletiva, um membro da classe que não participou do processo pode questionar a representação da class action. Nesse caso, se atestada a inadequação da representação, subentendem-se não estendidos a ele os efeitos da sentença e da coisa julgada50. Daí porque, até a parte contrária, tem interesse em zelar pela adequação do representante (GIDI, 2002, p. 67). A representatividade adequada é de grande importância no sistema americano, uma vez que os representados, mesmo não participando do processo, serão diretamente atingidos pelos efeitos, positivos e negativos, da coisa julgada.

Somente é possível a manutenção da ação de classe se os representantes puderem, adequadamente, proteger os interesses dos membros ausentes. É a adequada representação e a notificação dos interessados que garante a observância do devido processo legal (due process

50 _{Observe-se exemplo citado por Bueno (1996, p. 106): “Bastante interessante sobre o tema e útil para o} aclaramento das premissas de direito positivo, é o caso Gonzales versus Cassidy. Tratava-se de ação movida no interesse de todos os motoristas de taxi do Texas que, sem seguro, tiveram suas licenças cassadas quando envolvidos em acidentes de trânsito sem condições de pagar os danos causados. A decisão que encerrou a class suit foi de invalidade daquele comando administrativo, sendo certo que, somente para o autor da ação, foi determinada a retroatividade da decisão, com a liberação de sua licença. Para os demais membros da classe, a decisão poderia ser invocada somente para as suspensões de licença ocorridas após sua proclamação. Diante disto, uma nova ação foi proposta por um membro ausente da primeira ação (non-named), Gonzales, cuja licença tinha sido suspensa antes daquela decisão ser proferida e cuja extensão do benefício, portanto, havia sido negada. O debate que se travou foi no sentido da falta da fair representation naquela ação coletiva - e, como conseqüência, falta de extensão de seus efeitos e da coisa julgada - posto que seu autor, favorecido plenamente com a decisão, não recorreu em prol dos demais membros (ausentes) que se encontravam na mesma situação fática.”

of law51) no modelo norte-americano, afinal as vantagens da eficiência e economia judiciais não podem afetar as garantias constitucionais do processo.

Segundo Bueno (1996, p. 104), a doutrina elenca, para a verificação do que seja a adequacy of representation, a necessidade da concorrência de três elementos: os membros presentes e nomeados na ação devem demonstrar que têm efetivo interesse jurídico na promoção daquela demanda; deve ser atestada a competência dos advogados que conduzirão a ação, sua bona fides e sua competência técnica; e a inexistência de qualquer conflito interno no interior da classe. Como esclarece Gidi (1996, p. 63):

As qualidades pessoais do candidato a representante devem ser cuidadosamente investigadas. Além de ser possuidor de uma higidez financeira que o habilite a uma boa condução do processo, o autor deve demonstrar que pela sua atitude, determinação, disponibilidade, seriedade e outras qualidades psicológicas tem condição de representar os interesses do grupo em um processo judicial. Até mesmo a escolha do advogado, por parte da entidade, é levada em conta na aferição do seu desempenho, devendo recair em profissional com experiência na área e prestígio na comunidade. Leonel (2002, p. 74) também garante que são observados, na análise da adequação da representação, dados como a experiência dos advogados contratados, sua especialização na matéria a ser discutida em juízo, a qualidade de seus trabalhos e petições apresentadas, a qualidade propriamente dita das partes nomeadas, os motivos que as trazem ao litígio, seu aporte financeiro ou econômico para fazer frente aos custos da demanda e sua capacidade de formular uma defesa séria e vigorosa.

A princípio, a “representatividade adequada” 52 no sistema brasileiro é fixada pela lei (ope legis), que define expressamente quais são os legitimados ativos das ações coletivas e quais os requisitos eles devem preencher. De acordo com Bueno:

No Brasil, entretanto, não há lugar para que se verifique se aquele que se apresenta perante o Estado-juiz, pautado na letra da lei, como adequado representante de determinada lide que diga respeito a diversas pessoas, seja pessoa apta, efetivamente, para exerce aquele munus. O sistema da representatividade adequada no Brasil, seja o estabelecido na Constituição

51

Há exigência constante da quinta (1791) e da décima quarta (1868) emendas à Constituição americana de que ninguém será privado de seus bens sem o due process of law. O problema da garantia do due process of law nas

class actions, segundo Tucci (1990, p. 23) foi profundamente debatido pelas cortes americanas nos casos Hansbery versus Lee e Eisen versus Carlisle & Jacquelin, nos quais consagrado que o due process of law estaria

garantido pela adequacy of representation. Assim, essa garantia estaria presente sempre que aos membros da classe, estranhos ao processo, fosse assegurado que os representatives estejam em condições de defender o interesse comum do modo mais satisfatório possível.

52_{No regime brasileiro não é correto usar a expressão “representatividade adequada”, uma vez que o fenômeno}

envolvido não é representação, mas substituição processual, conforme será observado no capítulo 11.2. Tal equívoco foi observado por Donizetti e Cerqueira (2010, p. 166). Ainda assim, tal expressão foi utilizada neste trabalho, entre aspas, quando relacionada ao regime brasileiro de controle da legitimação ativa.

Federal, seja o estabelecido no ordenamento infraconstitucional, é presumido: todos aqueles que preencham os requisitos previstos, em abstrato, na norma jurídica, devem ser considerados aptos para o regular desenvolvimento de uma ação denominada coletiva. (BUENO, 1996, p. 130) Para evitar abusos e imperfeições o legislador brasileiro fez algumas exigências, que os legitimados devem preencher. Há, por exemplo, o requisito da pré-constituição para as associações, de que ela seja constituída há pelo menos 1 ano, para ajuizar a ação coletiva. A condição de eleitor para o ajuizamento da ação popular. Há também, para os partidos políticos, a exigência de possuírem representação no Congresso Nacional para impetração do mandado de segurança coletivo. Esses requisitos, juntamente com o da pertinência temática, serão melhor analisados no capítulo 11, a fim de demonstrar que o julgador brasileiro, embora não de forma tão ampla quanto o americano, também faz o controle da legitimação ativa no caso concreto, com base em critérios previstos em lei, no entanto.

A grande diferença é que, no sistema americano, a partir de um grupo enorme de potenciais legitimados, que podem ser tanto pessoas físicas como jurídicas, o magistrado faz um exame amplo e detalhado, escolhendo o(s) representante(s) adequado(s) com base em critérios bastante subjetivos. No sistema brasileiro, a lei já restringe os legitimados (ou capacitados) a propor a ação coletiva, cabendo ao juiz fazer um controle mais objetivo da efetiva legitimidade daquele que ajuíza a ação.

Além disso, no Brasil, os efeitos da coisa julgada só se estendem de forma benéfica ao plano dos direitos individuais dos substituídos, que sempre terão aberta a possibilidade de ajuizamento de ações individuais em caso de insucesso da ação coletiva53. Dessa forma, a garantia54 constitucional do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da Constituição, de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, também fica resguardada.

Outra diferença do sistema norte-americano, em relação ao modelo brasileiro de ações coletivas, é que o representante da classe sempre se apresenta como legitimado ordinário, uma vez que também busca resguardar interesse próprio, ao lado do interesse dos membros componentes da classe de que faz parte. No sistema brasileiro, a nosso ver, isso só ocorre, de

53 _{Conforme será melhor analisado no capítulo seguinte, “Não significa dizer, em uma generalização} desautorizada, que as ações coletivas sempre beneficiam e nunca prejudicam. Só não são prejudicados, observe- se, os correspondentes direitos individuais, mas o direito objeto do processo coletivo já não poderá ser discutido em outro processo. Correto, todavia, seria dizer que, no que concerne à sentença e à coisa julgada em ações coletivas, a regra é sempre beneficiar (CDC, art. 103, I a III) e jamais prejudicar (CDC, art. 103, §§1º a 3º) os correspondentes direitos individuais.” (GIDI, 1996, p. 126)

54

Theodoro Júnior (1997, p. 99-100), citando Grinover, assinala ser importante tratar as regras que tutelam o devido processo legal como garantias e não como simples direitos subjetivos, pois possuem índole assecuratória, visam tutelar o exercício de outros direitos, guardando com eles uma relação de instrumentalidade.

modo assemelhado, na ação popular.

A Regra 23 também apresenta pressupostos de desenvolvimento da class action na alínea b, são eles:

(b) Prosseguimento de uma ação de classe: Uma ação pode desenvolver-se como class action desde que satisfeitos os pressupostos da alínea a, e, ainda, se:

(1) o ajuizamento de ações separadas por ou em face de membro do grupo faça surgir risco de que

(A) as respectivas sentenças nelas proferidas imponham ao litigante contrário à classe comportamento antagônico; ou que

(B) tais sentenças prejudiquem, ou tornem extremamente difícil, a tutela dos direitos de parte dos membros da classe estranhos ao julgamento; ou se

(2) o litigante contrário à classe atuou ou recusou-se a atuar de modo uniforme perante todos os membros da classe, impondo-se um final injunctive relief ou um declaratory relief em relação à classe globalmente considerada; ou se

(3) o tribunal entende que as questões de direito e de fato comuns aos componentes da classe sobrepujam as questões de caráter estritamente individual, e que a class action constitui o instrumento de tutela que, no caso concreto, mostra-se mais adequado para o correto e eficaz deslinde da controvérsia. Na análise de todos esses aspectos, o tribunal deverá considerar:

(A) o interesse individual dos membros do grupo no ajuizamento ou na defesa da demanda separadamente;

(B) a extensão e o conteúdo das demandas já ajuizadas por ou em face dos membros do grupo;

(C) a conveniência ou não da reunião das causas perante o mesmo tribunal;

(D) as dificuldades inerentes ao processamento da demanda na forma da class action. (TUCCI, 1990, p. 14)

Os pressupostos de desenvolvimento são alternativos, ou seja, ocorrendo qualquer um dos casos (1), (2) ou (3), a class action pode prosseguir. Assim, mais do que pressupostos, na tradução de Tucci, podemos considerar que a alínea b apresenta os três tipos de class actions que podem se desenvolver no direito norte-americano.

Os primeiro tipo (b) (1) visa garantir a coerência das decisões no ordenamento jurídico, ao se evitar o risco de decisões contrárias ou contraditórias (A) ou que decisões individuais possam prejudicar outros membros (B). O segundo tipo (b) (2), evita o tratamento desigual dos membros da classe. Esses objetivos também são próprios das ações coletivas brasileiras.

Já o terceiro tipo (b) (3) ocorre quando o tribunal considera as questões comuns da classe mais relevantes que as de caráter individual (prevalência) e que a class action é mais adequada para o correto e eficaz deslinde da controvérsia (superioridade). Nessa avaliação de

prevalência e superioridade ele deverá se utilizar dos parâmetros dispostos nas letras (A), (B), (C) e (D). Esses parâmetros contêm situações que poderiam tornar o ajuizamento de ações individuais mais adequado, mesmo diante da eficiência e economia processual trazidas com o uso da ação coletiva.

Tomando como subsídio o critério da prevalência (das questões de direito e de fato comuns sobre as questões de direito e de fato individuais), da Regra 23 das Federal Rules, Grinover (2002, p. 31) analisa o regime brasileiro das ações que tutelam direitos individuais homogêneos. Conclui que, inexistindo prevalência dos aspectos coletivos, os direitos serão heterogêneos, ainda que tenham origem comum (remota), hipótese em que não será cabível a tutela coletiva. Assim, a prevalência das questões comuns sobre as individuais, que é condição de admissibilidade no sistema da class action for damages norte-americanas, também o seria no nosso ordenamento55.

Nas palavras de Bueno, o terceiro caso (b) (3) em que a class action é possível (e conveniente), volta-se para aquelas hipóteses em que os valores envolvidos considerados individualmente não justificariam a propositura de ações individuais:

A última hipótese de situação fática a dar ensejo ao cabimento de uma class action é a prevista na Rule 23(b)(3). É, como dá notícia a doutrina americana, a hipótese mais comum destas ações coletivas, sendo certo que este é o modelo importado para os artigos 91 a 100 do nosso Código do Consumidor. Para esta ação, há necessidade de que, caso a caso, a Corte identifique questões comuns de fato ou de direito para todos os membros da classe. Tais questões devem ser predominantes sobre quaisquer outras referentes a meros interesses individuais, considerados isoladamente. Ainda, a ação será cabível se a Corte acreditar ser a ação coletiva a melhor forma disponível para que se dê um julgamento eficiente para a controvérsia, de forma a se sobrepor ao julgamento de ações individuais. Trata-se, não há dúvidas, de típica aplicação do princípio da eficiência e da economia processuais encampado e tão encarecido pela Rule 23. (BUENO, 1996, p. 98)

Esse terceiro caso é o das class action for damages not mandatory, que corresponde à ação brasileira em defesa dos interesses individuais homogêneos, na espécie reparatória dos danos individualmente sofridos. Esse inciso (b) (3) não existia nas Regras Federais de 1938,