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O sistema de garantias constitucionais recebeu grande incremento com o advento da Constituição Federal de 1988, que, ao deslocar o título que cuida de direitos e garantias fundamentais para o início da Carta e incluir os direitos coletivos no rol desses direitos fundamentais, renovou e ampliou o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário ou universalidade da jurisdição.

Operou-se verdadeira transformação no âmbito dos direitos e garantias constitucionais, decorrente da transposição do enfoque individual para o social, momento propício para a criação do mandado de segurança coletivo, com o qual se buscava fortalecer as organizações classistas e os partidos políticos, desonerar o Judiciário em relação ao julgamento de questões idênticas, tornar mais célere a atuação jurisdicional e facilitar o acesso à Justiça (REMÉDIO, 2009, p. 510).

Sundfeld (1990, p. 193) ainda acrescenta alguns objetivos do mandado de segurança coletivo, como o de tornar viável a defesa de interesses economicamente pouco relevantes, quando tomados isoladamente, mas relevantes, quando somados; e de tornar mais frequente, pela via de colaboração mútua, o questionamento das lesões de direito, sobretudo quando produzidas pelo Estado.

No julgamento do RE 175.401, o Min. Ilmar Galvão, citando Barbosa Moreira e Michel Temer, aponta quais os principais objetivos que se buscou alcançar com a criação do mandado de segurança coletivo:

(...) conforme lição de Barbosa Moreira, invocada por Carlos Velloso (in “Do Mandado de Segurança e Institutos Afins na Constituição de 1988”, ed. Saraiva, 1990, pág. 97),

“quis que se julgasse, num único processo o conjunto de todos os litígios entre os integrantes de determinado grupo ou categoria e o Poder Público, evitando-se a pluralidade de processos que têm por objetivo a mesma pretensão e ajuizados por iniciativa de diversos indivíduos, pleitos que, tramitando separadamente, correm o risco de serem decididos de modo conflitante. Com o mandado de segurança coletivo tudo fica simplificado,

pois, em vez de dezenas ou centenas de processos, apenas um se realizará, movido pela entidade coletiva, com resultado extensivo à toda categoria interessada.”

De idêntica opinião, Michel Temer, para quem “a criação do mandado de segurança coletivo tem dois objetivos: a) fortalecer as organizações classistas; e b) pacificar as relações sociais pela solução que o Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social” (Elementos de Direito Constitucional, pág. 207).

Na verdade, a instituição do mandado de segurança coletivo em nosso sistema jurídico-processual foi uma medida de inestimável alcance no combate aos efeitos da chamada “crise no Judiciário”, caracterizada, principalmente, por uma avassaladora desproporção entre o número de processos e o número de juízes, que ameaça tornar impraticável a função jurisdicional, entre nós.

O legislador da Constituição de 1988 teve dificuldades na construção de uma fórmula coletiva do mandado de segurança. Diversas sugestões foram apresentadas, sendo que, no Anteprojeto de Constituição da Comissão de Sistematização, o instituto era apenas um parágrafo do artigo que se referia ao mandado de segurança.

Foi nesse contexto de dúvida quanto a melhor fórmula para o instituto que a Constituição da República de 1988 previu o mandado de segurança coletivo no seu art. 5º, LXX, alíneas a e b, não formulando seu conceito, mas garantindo apenas a possibilidade de ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

O constituinte excepcionou a regra geral de legitimação ordinária prevista no art. 6º do Código de Processo Civil, autorizando que certas entidades pleiteassem, em nome próprio, direito alheio, encerrando fenômeno da substituição processual em nível constitucional.

O mandado de segurança coletivo, embora criado em 1988 pela Constituição Federal, até o ano de 2009, ainda não tinha sido disciplinado pela legislação ordinária.

Diante da ausência de objeto definido pela Constituição, de requisitos para seu ajuizamento, forma do procedimento, dentre outros, o mandado de segurança coletivo se utilizou da legislação, doutrina e jurisprudência aplicáveis ao mandado de segurança

tradicional.

No entanto, dado o caráter individualista que permeava a Lei nº 1.533/1951, o que a tornava deficiente à regulação de uma ação coletiva, foi necessário aplicar, subsidiariamente, ao mandado de segurança coletivo a disciplina das ações civis públicas e ações coletivas em geral, especialmente a Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) e a Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), sobretudo seu Título III.

Referindo-se a ausência de regulamentação específica para o mandado de segurança coletivo, Fux afirma:

Por esta razão, tornou-se extremamente importante o exercício exegético desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência no sentido de conferir segurança e operacionalidade ao Mandado de Segurança Coletivo, enquanto o mesmo não fosse regulamentado, tendo em vista o seu enquadramento no importante microssistema de tutela coletiva. (FUX, 2010, p. 133)

Foi assim que, também no caso do mandado de segurança coletivo, sua construção acabou sendo paulatinamente realizada pela doutrina e jurisprudência, que lhe conferiu contornos próprios e adequados ao seu escopo, alguns dos quais somente em 2009 seriam acolhidos pela legislação infraconstitucional, Lei nº 12.016/2009.

Esse desafio empreendido pela doutrina e jurisprudência foi bem resumido por Zavascki (2008, p. 223) na necessidade de “aliar a aplicação subsidiária das normas do

mandado de segurança individual às regras e aos princípios que regem a ação coletiva”. O

que poderia parecer fácil resultou num grande número de problemas e questões polêmicas,

“nem sempre solucionadas a contento, nem muito menos de maneira uniforme”, como

garante Theodoro Júnior:

Por falta de explicitação na Constituição de dados que pudessem facilitar a sujeição do mandado coletivo às particularidades das ações coletivas já existentes, alguns pontos exegéticos se tornaram bastante polêmicos, principalmente porque o legislador infraconstitucional demorou muito a promover a regulamentação da nova espécie do mandamus.

Coube à Lei nº 12.016/2009 o preenchimento da lacuna regulamentar, com a conseqüente superação das divergências em que se embatiam a doutrina e a jurisprudência, quanto á maneira de estender ao mandado de segurança coletivo a disciplina e os princípios próprios das ações coletivas. (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 8)

O Projeto de Lei nº 5.067/2001, que deu origem a Lei nº 12.016/2009, recebeu apenas dois vetos do Presidente, não relacionados ao mandado de segurança coletivo, cuja parca regulamentação está nos arts. 21 e 22:

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Antes mesmo de ser publicada, a legislação do mandado de segurança coletivo já era alvo de críticas, seja pela exclusão aparente da tutela dos direitos difusos, seja pela não ampliação do rol dos legitimados a sua impetração, com inclusão do Ministério Público e da Defensoria Pública. Foram louvados alguns avanços da lei, que positivou entendimentos jurisprudenciais e se posicionou sobre alguns assuntos controvertidos. A nova lei, no entanto, manteve algumas controvérsias e criou outras, como se verá detalhadamente nos capítulos seguintes. Por ora, apenas se apresenta a regulamentação específica do mandado de segurança coletivo na nova lei.

O art. 21, caput, especificou duas formas de atuação do partido político, uma na defesa de interesses legítimos relativos a seus integrantes, outra na defesa de interesses relativos à sua finalidade partidária. Para as organizações sindicais, entidades de classe ou associações, foi dispensada a autorização especial para a impetração da ação, garantida a possibilidade de defesa de direitos de parte dos membros e exigida a pertinência temática entre o objeto da impetração e as finalidades do impetrante.

No parágrafo único foi permitida a impetração do mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, apenas.

O art. 22 estabeleceu que a coisa julgada será limitada aos membros do grupo substituídos pelo impetrante. Com essa opção, evitou-se atribuir efeitos erga omnes ou ultra partes à coisa julgada, tal como fizera o Código de Defesa do Consumidor e, ao mesmo tempo, afastou-se a limitação territorial da eficácia das decisões coletivas, prevista no art. 2º- A da Lei nº 9.494/1997.

Seu §1º prevê que não há litispendência entre o mandado de segurança coletivo e ações individuais, de forma semelhante ao art. 104 do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, de forma diversa do Código de Defesa do Consumidor, garante a necessidade de desistência (e não suspensão) do mandado de segurança individual para que o impetrante se beneficie da decisão coletiva.

No §2º a lei garante a impossibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança coletivo sem audiência prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.