Sorumlu Olunan Azami Miktarın Belirtilmesi

Mülga 818 Sayılı BK m. 494’e göre kefalet azami limitinin gösterilmesi şekil şartı olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bunun rakamla mı gösterilmesi gerektiği veya kefalet senedinde yer almasının zorunlu olup olmadığı belli değildi. 818 Sayılı kanun döneminde kefilin sorumlu olduğu miktarın nasıl belirtilmesi gerektiği konusunda bir açıklık bulunmadığından doktrinde bu konuda farklı görüşler ortaya atılmıştır. Bir kısım yazarlar kefalet senedinde sorumlu olunan azami miktar gösterilmese bile burada yapılan bir yollama ile asıl sözleşmeden veya başka bir belgeden sorumluluğun sınırı anlaşılabiliyorsa kefaleti geçerli saymak gerektiğini belirtmiştir310_{. Bu düşüncenin sebebi mülga kanunun, kaynak İsv.}

309 _{Özen, a.g.e., s. 237; Tandoğan, Kefalet, s. 42; Yavuz/Acar/Özen, s. 803; Tandoğan, C. 1, s. 231;}

Karahasan, Özel Hükümler, s. 1432; Eren, Borçlar Özel, s. 790-791.

310 _{Tandoğan, Kefalet, s. 46; Barlas, bu konuda ideal (olması gereken) hukuk (de lege feranda)}

açısından kefalet limitinin sözleşmede açıkça gösterilmesi gerektiğini ancak mevcut hukuk (de lege lata) bakımından kefalet limitinin mutlaka kefalet sözleşmesinde doğrudan doğruya gösterilmesi gerektiğine ilişkin zorunluluk öngören açık bir hüküm bulunmadığını, bu bakımdan kefalet limitinin dolaylı atıf suretiyle gösterilebileceğini belirtmiştir. Bkz. Barlas, Şekle Bağlı Sorunlar, s. 11; Elçin Grassinger, s. 87.

77

BK’nın 1941 değişikliğinden önceki haline göre doktrinde hâkim olan görüşe ve aynı doğrultuda verilen İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına dayanır. Bu dönemde Federal Mahkeme, kefalet limitinin rakamsal olarak gösterilmesini aramamış ve bunun kefalet sözleşmesindeki atıfla başka bir belgede belirli veya belirlenebilir olması koşuluyla kefalet sözleşmesini geçerli sayan kararlar vermiştir311_{. Ancak daha sonraki kararlarında bu yöndeki esnekliği bırakarak, en}

azından kefalet taahhüdünün asıl belgede belirtilmesi şartıyla kefalet tutarına yönelik asıl borç tutarına atıf yapılması gerektiğini ve ancak bu şekilde azami limitin kefalet senedinde gösterilmemesine göz yumulabileceğini belirtmiştir. Doktrindeki ikinci görüş olan bu yaklaşımda asıl borç senedine yapılan atıf yeterli görülmemiş, asıl borç senedinde asıl borç miktarının açık bir şekilde gösterilip kefilin beyanının da bu belgede olduğu durumda verilen kefalet geçerli sayılmıştır. 1942 tarihli İsv. BK’da kefalet azami limitinin mutlaka rakamsal olarak kefalet senedinde gösterilmesi şartı getirilmiş ve bu konudaki tartışmalara son verilmiştir312_{. Ancak kaynak kanunda yapılan söz konusu değişiklik mülga 818}

Sayılı BK’ya uyarlanmadığından İsviçre’deki eski uygulama Türk Hukuku’nda devam ettirilmiştir. Bununla birlikte bazı yazarlar İsviçre’deki değişiklikler takip edilmese bile içtihat vasıtasıyla kanun lafzının yorumlanarak bu konudaki karışıklığın giderilmesi gerektiğini belirtmiştir313_.

Uygulamada ise kefilin sorumluluğunu oldukça geniş kapsamda tutan, kefilin kendi sorumluluğunu kesin olarak öngöremediği ve sonuçta birçok adaletsizliğe yol açan sözleşmeler yapılmış ve bunların doğurduğu sıkıntılar

311 _{Reisoğlu, Muteberlik, s. 384-386; Barlas, Şekle Bağlı Sorunlar, s. 9; Tandoğan, Kefalet, s. 47;}

İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Hükümlerinin gelişimi açısından bkz. Hüseyin Avni Göktürk, Kefalet Hukukumuzun Kifayetsizliği ve Yeni İsviçre Kefalet Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1950, Cilt 7, Sayı 3, s. 333-334.

312 _{OR. II. Form Art. 493 “Kefaletin geçerliliği, kefilin yazılı açıklamasına ve aynı senette, sorumlu}

olduğu toplam miktarın rakamla belirtilmesine bağlıdır.” İngilizce ve Almanca metni için Bkz. Somuncuoğlu, s. 323.

313 _{Reisoğlu’na göre kefilden sorumlu olacağı miktara ilişkin hesaplar yapmasının beklenmesi}

kefilin korunması gerektiğine yönelik kanun amacına ters düşmektedir. Bununla birlikte kefalet senedinde sorumlu olunan miktarın azami olarak belirtilmesi halinde asıl borç tutarının borç senedinde (kefalet sözleşmesinde) gösterilmesine gerek olmadığını belirtmiştir. Bkz. Reisoğlu Muteberlik, s. 386; Reisoğlu, Kefalet, s. 82.

78

Yargıtay içtihatlarıyla giderilmeye çalışılmıştır314_{. Bu doğrultuda mülga kanun}

yürürlük zamanında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 12.04.1944 T., 1943/41 E., 1943/13 K., sayılı kararına yapılan atıflarla kefilin sözleşmeye göre kefalet ettiği miktarı açıkça bilmese bile kefalet senedinden böyle muayyen bir miktarın anlaşılmasının mümkün olması durumunda bu hususun hâkim tarafından re’sen dikkate alınacağı ve buna göre kefaletin geçerli sayılacağı yönünde kararlar verilmiştir315_{. Bununla birlikte Yargıtay bazı kararlarında İsv. BK değişikliğine}

ayak uydurmaya çalışarak kefalet limitinin kefalet senedinde gösterilmesi gerektiği yönünde kararlar da vermiş, ancak çoğunlukla asıl borç tutarının gösterildiği hallerde bunu aynı zamanda kefalet limiti olarak da geçerli saymıştır316_{. Özellikle}

314 _{Uygulamada yapılan sözleşmelere yönelik Göktürk, halk arasındaki bir deyişi dile getirerek}

durumun vardığı vehameti "Paran çoksa kefil ol, işin yoksa şahit ol" sözleriyle belirtmiş, çıkan sorunlara cevap veren İsviçre Hukuku’ndaki değişikliklerin Türk Hukuku’nun ayak uyduramamasını ve Türk Hukuku’nun ve kamuoyunun bu sorunları yaşamaya adeta maruz bırakılmasını eleştirmiştir. Bkz. Göktürk, s. 342, 326-327.

315 _{Bkz. Y. İBK. 12.04.1944 T., 1943/14 E., 1944/13 K. (https://0-www-lexpera-com-}

tr.opac.bilgi.edu.tr/ictihat/yargitay/ictihatlari-birlestirme-hgk-e-1943-14-k-1944-13-t-12-04-1944 ). Aynı yönde “BK. 484 maddesine göre kefaletin geçerli olması için yazılı ve kefilin sorumlu olduğu miktarın belli veya 1944 tarihli içtihadı birleştirme kararına göre belirlenebilir olmalıdır. Kefilin sorumluluğu sözleşmedeki sorumlu olduğu miktar ile temerrüdünün sonuçlarından ibarettir.” Y. 13. HD. 30.11.2005 T., 2005/12076 E. 2005/17600 K. sayılı, Y. 13. HD. 18.4.2005 T., 2005/115 E., 2005/1538 K. sayılı ilamlar için bkz. Ahmet Erkal Baççıoğlu, Tüketici Hukukunda Kefalet, Bankacılar Dergisi, Sayı 67, 2008, s. 14; “Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olmaz. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.” … “Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez. Sözleşmenin düzenlendiği tarihte asıl borçluya açılan kredi miktarının belli olduğu ya da asıl borçlu yönünden kredi limitinin belirlenmiş bulunduğu kredi sözleşmelerinde garanti eden, garanti ettiği edimin boyutlarını görmekte ve risk gerçekleştiğinde sorumlu olacağı miktarı tahmin edebilmektedir. Böyle bir durumda asıl borçluya verilen kredi borcu miktarının ve fer’ilerinin garanti kapsamında kaldığı açıktır.” … “Öte yandan, sözleşmede limit aşımının da garanti edildiği durumlarda limitin ne miktara kadar aşıldığı taktirde garanti edenin sorumlu tutulacağı hususu da tartışılması gereken bir konudur. Önceden sınırı belirlenmemiş ise, asıl borçlu yönünden saptanan kredi limitinin makul ( kabul edilebilir ) ölçülerde aşılması durumunda garanti verenin aşılan limitten de sorumlu tutulabileceği ancak, makul ölçüler dışındaki aşırı limit aşımının (garanti verenin açık ya da zımni muvafakatı olmadıkça ) garanti kapsamı dışında kaldığının kabulü gerekir.” YHGK 4.7.2001 T., 2001/19-534 E., 2001/583 K. (Y. 19. HD. 18.12.2000 gün ve 2000/7107-8738) sayılı ilamı için bkz. http://www.eyavuz.av.tr/yargitay-hukuk- genel-kurulu-karari-garanti-beyanina-yer-verilmis-olmasi-sozlesmeyi-tek-basina-garanti-

sozlesmesi-haline-getirmez/.

316 _{Y. 13. HD. 23.06.2003 T., 2003/2543 E., 2003/8151 K. sayılı kararı İBK değişikliğine uygun}

79

banka kredilerine verilen kefaletler açısından bu yöndeki kararlarıyla esnek davranmıştır. Buna rağmen aynı doğrultuda olması gerektiği halde asıl borç tutarı belli olan bayilik sözleşmesi, kampanyalı araba satımı sözleşmeleri gibi sözleşmelere verilen kefaletler açısından ise bu yaklaşımının tersi yönde kararlar vermesi içtihat bakımından çelişki doğurmuştur317_{. Kira sözleşmeleri açısından}

bakıldığında, kefalet azami limiti belirtilmemesine rağmen kira süresi ve miktarı belirtilmiş ise kefalet limiti hesaplanabileceğinden buna ilişkin kefaleti geçerli saymış, bunun dışındaki kira sözleşmesinin yerine getirilmemesinden kaynaklanan alacaklının tazminat haklarına yönelik anlaşmaları ise kefaletin sorumluluğunun sınırı belli olmaması sebebiyle geçersiz saymıştır318_{. Sonuçta ise kanun boşluğunun}

giderilemediği ve hukuk güvenliğinin, içtihat birliğinin sağlanamaması nedeniyle sarsıldığı bir tablo ortaya çıkmıştır. Bu sorunun TBK düzenlemesiyle büyük ölçüde aşıldığını söylemek mümkündür. Ancak İsv. BK’daki azami limitin rakamla belirtilmesinin öngörülmemiş olması benzer tartışmaların önünü açmıştır319_.

Doktrindeki görüşler arasında kuşkusuz en dar yaklaşım ise kefalet azami limitinin kefalet sözleşmesinde açıkça gösterilmesi gerektiği yönündedir. Buna göre kefilin üst sorumluluğu bizzat kendi ifadesiyle kefalet senedinde gösterilmelidir. Zira kefilin sorumluluğu asıl borçla aynı miktarda

16.06.2020); Aksi yönde kararlar için bkz. Y. 19. HD 18.11.1993 T., 1992/9616 E., 1993/7715 K. Y. 19. HD. 13.04.1999 T., 1999/1901 E., 1999/2434 K.; 09.06.2000 T., 2000/2387 E., 2000/4536 K.; 03.05.2002 T., 4988/3350 K. sayılı, 15.03.2002 T., 1052/1842; Y. 11. HD. 28.05.2002 T., 2649/5315 K.; YHGK. 22.03.1995 T., 19-829/214 sayılı kararları için bkz. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=2582#tabs-6. (e.t. 16.06.2020); “Kredi kartı sözleşmesinde kredi ve kefalet limiti gösterilmemiş ise BK 484. md.'si hükmüne göre kefalet geçersizdir.” Y. 13. HD. 17.11,2005 T., 2005/11029 E. 2005/17073 K. sayılı ilamı (Baççıoğlu, s. 13)

317 _{Y. 19. HD. 11.12.2007 T., 2007/4820 E., 2007/11173 K. sayılı, 18.09.2014 T., 2014/9552 E.,}

2014/13730 K. sayılı, 11.11.2009 T., 2009/672 E., 2009/10405 K. sayılı, (https://0-www-lexpera- com-tr.opac.bilgi.edu.tr/ictihat/yargitay/19-hukuk-dairesi-e-2007-4820-k-2007-11173-t-11-12- 2007 )

318 _{Süleyman Yılmaz, Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı Kanun Kapsamındaki Kira}

Sözleşmelerinde Kefilin Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, C. 57, Sayı 3, s. 763; Reisoğlu, Muteberlik, s. 387; Barlas bu konuda kefalet limiti ile asıl borç tutarı farklı şeyler olduğundan Kefilin sırf kira sözleşmesindeki kira süresini ve aylık kira bedelini gördüğünden yola çıkarak aldığı sorumluluğu belirleyebileceğine yönelik görüş ve bu doğrultudaki Yargıtay yaklaşımını eleştirmektedir. Bkz. Barlas, Şekle Bağlı Sorunlar, s. 12.

80

kararlaştırılmamış olabilir. Ayrıca kefalet azami sınırının belirlenebilir olduğu durumlarda kefili bu konuda hesap yapmaya maruz bırakmak da kefilin korunması amacıyla bağdaşmayacağından sorumluluk sınırına ilişkin asıl sözleşmeye yapılan atıfların kefaleti geçerli kılmayacağı düşünülmüştür320_.

6098 Sayılı TBK değişikliği ile kefalet azami limitinin kefalet sözleşmesinde kefilin el yazısıyla belirtilmesi şekil şartı getirilmekle bu konuda eski düzenlemenin uygulamada ve içtihat tutarsızlığında yarattığı sorunlara büyük ölçüde çözüm getirilmiştir. TBK m. 583/1’de “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde

yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” öngörülmekle açıkça azami miktarın belirtilmesi

gerektiği belirtilmiştir. Buradan bu konuda yapılabilecek en geniş yorum olan kefilin asıl sözleşme belgesine atıf yaptığı kefaletleri geçerli sayan düşünce tarzının artık geçerlilik bulmadığı söylenebilir. Bununla birlikte doktrinde TBK değişikliğinin, kaynak İsv. BK düzenlemesiyle paralel olarak kefilin azami sorumluluk limitinin rakamsal miktarla belirtilmesi şartını açıkça kararlaştırmamış olmasının eski kanun dönemindeki tartışmaları açabileceğini düşünüyoruz321_.

Kanaatimizce, Yargıtay’ın da benimsediği azami limitin rakamla belirtilmese bile kefalet beyanının asıl sözleşmede yer alması sonucu kefilin sorumlu olduğu miktarı tayin edebileceği ve buna göre bu kefaletleri geçerli sayan düşünce tarzı kanun amacıyla bağdaşmamaktadır. Kefalet beyanında asıl borç senedine yapılacak böyle bir atfın kefalet iradesinin belirlenmesinde yol gösterici olacağı kuşkusuzdur fakat aynı şey üstlenilen azami limit miktarı için söylenemez. Amaç, kefilin üstlendiği sorumluluğu öngörebilmesinin sağlanması ise bunun kefili bir takım hesaplama vs.

320 _{Yavuz/Acar/Özen, s. 803; Özen, a.g.e., s. 231.}

321 _{Özen, a.g.e., s. 233; Barlas ise bu konuda kefilin el yazısıyla kefalet azami limitini belirtme şartı}

getirilmiş olduğundan kefilin burada sorumlu olduğu azami sınırın farklında olamaması gibi bir durum yaşanmayacağını belirterek sorunun çözüldüğünü belirtmektedir. Bkz. Barlas, Şekle Bağlı Sorunlar, s. 9.

81

yapmasına gerek bırakmadan sorumluluğunu üstlendiği rakamı açıkça belirtmesinden başka yol gözükmemektedir322.

Eski kanun düzenlemesinin tartışma yarattığı bir diğer konu kefalet azami limitinin asıl alacak dışındaki diğer feri alacakları da kapsayıp kapsamayacağına ilişkin olmuştur. Bu sorun da yine mülga kanunda kefalet azami limitinin açıkça kefalet senedinde gösterilmesi gerektiği yönünde bir düzenlemenin bulunmamasına rağmen mülga BK m. 490’daki kefilin sorumluluğunun asıl borç miktarının yanı sıra buna bağlı olarak ortaya çıkan asıl borcun ifa edilmemesinden kaynaklanan tazminat, faiz gibi alacaklardan da sorumlu olacağına ilişkin düzenlemeden kaynaklanmıştır. Kefalet azami sınırının kefalet senedinde gösterilmediği hallerde asıl borç belgesine bakılarak kefalet üst limitinin belirlenmesi gerektiğini belirten içtihatlar karşısında bunun tazminat ve faiz açısından da belirlenmiş kabul edilmesi gerekip gerekmediği bakımından bu konu, uygulamada ve doktrinde epey sorun teşkil etmiştir. 6098 Sayılı Kanun m. 589’deki düzenlemeyle beraber kefilin, sözleşmede belirtilen azami sınıra kadar olmak üzere asıl borçla birlikte borçlunun kusur ve temerrüdünün yasal sonuçları, takip ve dava masrafları ile işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizlerden sorumlu olacağı açıkça kararlaştırılmakla bu konudaki sorun da çözülmüş olmaktadır.

Azami miktarın yabancı para üzerinden belirtilmesi kefalet sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecektir323_{. Zira kefilin, Türk Lirasının yabancı para}

karşısında değerini kaybedebileceğini öngörmesi beklenir. Eğer bir paranın değeri

322 _{Özen, a.g.e., s. 233; Baş, s. 133; Bununla birlikte Reisoğlu, bu limitin yazı yerine rakamla}

belirtilmesinin de rakam üzerinde oynamaların daha kolay yapılabilmesine ve daha başka sıkıntıların oluşmasına sebebiyet verebileceğini belirtmektedir. Ayrıca bir başka sorun da örneğin, 2000,00TL.lik asıl borca 500,00TL.lik bir kefalette kefil 500,00TL.yi ödemekle sorumluluğunun sona ereceğini düşündüğünden çıkabilir. Burada aslında borç miktarı daha fazla olduğundan kefil, ödenecek ilk 500,00TL.lik borca kefil olduğunu belirtmedikten sonra asıl borç sona erinceye kadar sorumluluğu devam edecektir. Bkz. Reisoğlu, Kefalet, s. 85.

323 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 87; Nitekim TMK m. 851’de döviz cinsinden kredi verilmesi halinde döviz}

cinsinden ipotek tesisine cevaz verilmiştir.

(https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.4721.pdf); Arat ise, TBK m. 595/3 hükmünden hareketle kefilin durumundan ziyade asıl borçlunun durumunun ağırlaşmasının söz konusu olabileceğini, kefil için aşırı ifa güçlüğünün söz konusu olmadığını savunmaktadır. Bkz. Ayşe Arat, Sözleşmenin Değişen Sartlara Uyarlanması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s. 118.

82

yabancı para karşısında sürekli azalmaktaysa kefilin yabancı para değerinin artacağını öngöremeyeceğini söylemek mümkün değildir324_{. Bir görüşe göre Türk}

Lirası (TL)’nın döviz karşısında öngörülemeyecek miktarda değer kaybetmesi halinde kefil, aradaki devülasyon farkından kaynaklanan kısımdan sorumlu olmadığını iddia edebilecek iken, diğer bir görüş kefilin döviz borcunun ifa tarihindeki TL cinsinden karşılığı miktarınca sorumlu olduğunu savunmaktadır325_.

Kanaatimizce ikinci görüş kefili koruma amacına hizmet etmediğinden bu görüşe katılmıyoruz.