II. BÖLÜM
2. ŞEKLİN KAPSAMI
1.3. KEFİLİN TAZMİNAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Kefalet sözleşmesinde şekle aykırılığa kasten yol açan kefilin sözleşmeye aykırılığı ileri süremeyeceği doktrinde çoğunlukla kabul edilmektedir438. Bununla
birlikte sözleşmenin geçerli kabul edilmeyeceği de düşünülüp, ayrıca sözleşmenin geçersizliğinden doğacak kefilin sorumluluğuna hangi hukuki gerekçeyle başvurulabileceği konularında doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Öncelikle, kefilin bu duruma kasten yol açması sebebiyle kefalet sözleşmesinin geçerli kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur439. Buna göre şekle
aykırılıktan ötürü sözleşmenin geçersizliğini düşünmek kefilin kastı karşısında TMK m. 2 dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacaktır. Hakkın kötüye kullanılması yasağı sözleşmedeki şekli sakatlığı ortadan kaldırmış ve sözleşmeyi baştan itibaren
436 Aynı yönde hâkimin, her somut olayın özelliklerine göre şekle aykırılığı ileri sürmenin hakkın
kötüye kullanılması yaratıp yaratmayacağını inceleyerek karar vermesi gerektiği konusunda bkz. Oğuzman/Öz, C. 1, s. 164-166.
437 Oğuzman/Öz, C. 1, s. 363.
438 Ayan, a.g.e., s. 189; Çeliktaş, s. 618-621; Erdoğan, s. 119.
117
geçerli hale getirmiştir440. Bu yüzden hakkın kötüye kullanılmasıyla karşılaşan
sözleşmedeki diğer taraf edimin ifasını isteyebilir. Kefalet sözleşmesinde ise bu taraf alacaklı olacağından kefilden sözleşmenin ifasını talep edebilecektir. Edimini yerine getirmeyen kefil ise sözleşmeye aykırı davranmasından dolayı TBK m. 112 uyarınca kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmalıdır441. Burada alacaklının
uğrayacağı zarar sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan zararlar olduğu için alacaklı müspet zararını talep edecektir.
Diğer bir görüşe göre, şekle aykırı düzenlenen sözleşme geçersizdir ancak kefil, sözleşme görüşmelerindeki özensiz davranışıyla alacaklıda bir güven uyandırmış ve bu geçersizliğin oluşmasında kusuru vardır442. Bu görüşü savunan
yazarlara göre şekle aykırı sözleşme baştan itibaren geçersizdir fakat TBK m. 35/1’e göre bu geçersizliğe kusuruyla yol açan taraf, kusurlu davranışından dolayı karşı tarafı zarara uğratmışsa bu zararları tazmin etmelidir. Bu uğurda alacaklı, eğer sözleşmenin geçerliliğine güvenerek herhangi bir masraf yapmışsa veya kaçırdığı fırsatlar varsa bunların tazminini talep edebilir. Bu tür menfi türden zararlar için kefilin culpa in contrahendo sorumluluğuna dayanılarak talepte bulunulacaktır443.
Bununla birlikte alacaklının, sözleşmenin geçersiz olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği durumlarda tazminat hakkına başvurması TBK m. 35/2 güven ilkesi ile bağdaşmayacaktır444. Bu yüzden böyle bir durumda kefil, kendisine yöneltilen
taleplere karşı alacaklının da iyiniyetli olmadığı savunmasını yapabilir. Culpa in contrahendo sorumluluğunun yaptırımı için kanunumuzda yasal bir düzenleme bulunmamakla, doktrinde uygulanacak yaptırımın, haksız fiil hükümleri mi yoksa borca aykırılık mı olacağı konusu tartışmalıdır. Burada zamanaşımı ve ispat yükü
440 Altaş, s.103, 153. 441 Özen, a.g.e., s. 252.
442 Oğuzman/Öz, C. 1, s. 40, 511 vd.; Özen, a.g.e., s. 252; Elçin Grassinger, s. 105; Karahasan,
Borçlar Genel, s. 86 vd.; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 453.
443 Culpa in contrahendo sorumluluğuna ilişkin Türk ve İsviçre Borçlar Hukuku’nda açık bir
düzenleme bulunmamakla birlikte TBK m. 35, 39/2, 44/2, 47 gibi çeşitli düzenlemelerde, kendi kusuruyla karşı tarafın yanılgıya düşmesine sebep olan tarafın karşı tarafın uğradığı zararı tazminine yönelik düzenlemeler kabul edilmiştir.
444 Oğuzman/Öz, C. 1, s. 514; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 453;
118
açısından borca aykırılık hükümlerinin alacaklıyı daha avantajlı duruma getirdiğini söylemek gerekir445. Bununla birlikte, durumun özelliklerine ve hakkaniyetin
gerekliliğine göre TBK m. 35/2 ve m. 47/2 hükümleri kıyasen uygulanıp, ifa menfaati üst sınır olmak üzere menfi zararı aşan kısmın tazmini de talep edilebilmelidir446.
Bunların yanında, kefilin kasıtlı davranışını ahlaka aykırılık açısından değerlendirip TBK m. 49/2 uyarınca tazminat sorumluluğu doğacağı da savunulmaktadır447. Buna göre kefil, kasten alacaklının zarara uğramasını isteyerek alacaklıyı sözleşmenin geçerliliği konusunda inandırmış ve ahlaka aykırı davranmıştır. Yargıtay da eski tarihli bir kararında konuyu TBK m. 49/2 (818 Sayılı BK m. 41/2) doğrultusunda ele almış, sözleşmenin geçersizliğini savunarak edimini yerine getirmeyen tarafın, diğer tarafın uğradığı olumlu zararı tazmin etmesi gerektiğine hükmetmiştir448. Anılan kararın bir bölümü şu şekildedir: “Taşınmazın temlikine ilişkin edim ifa edilmeksizin ferağın imkânsız hale getirilmesi, BK.nun 41/2(TBK m. 49/2) maddesine uygun ahlaka aykırı, tazmini gerektirir bir fiil olarak kabul edilmesinde duraksamaya yer olmamalıdır. Böyle hallerde, şekle aykırılığa rağmen, sözleşmenin geçerli olarak kurulmuş olduğu kabul edilmeli, ifa menfaatinin (olumlu zararın) tazmini imkânı tanınmalıdır. Davalı ediminin kusuru ile imkansızlığı tarihteki dairenin sürüm değerine hükmedilmesi gerekir”.
Belirtmek gerekir ki, kanaatimizce kefilin kasıtlı davranışının amacı öncelikle, alacaklıya zarar vermek değil, üstlendiği sorumluluktan kurtulmaktır. Alacaklıya kasten zarar vermek amacı diğerine göre kefil ile alacaklı arasındaki özel başka bir
445 Oğuzman/Öz, C. 1, s. 112, 513-514.
446 Özgür Güvenç, Culpa in Contrahendo Sorumluluğu Bağlamında Sözleşme Görüşmelerinin
Kesilmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2014, C. 18, S. 3-4, s. 397; Şeker, Şekil Noksanı, s. 62-63.
447 Reisoğlu, Kefalet, s. 96. Ayrancı, İfanın Sonuçları, s. 105; Andreas Schwarz, Borçlar Hukuku
Dersleri (çeviren: Bülent Davran), 1. Cilt, İstanbul, Kardeşler Basımevi, 1948, s. 247; Erdoğan, s. 119-120; Türker, s. 258; İsviçre Federal Mahkemesinin önceki görüşünün haksız fiil sorumluluğuna yönelik olmasına rağmen yeni tarihli kararlarında bu görüşünü terk ettiği ve güven ilkesine göre sorumluluğa hükmettiği yönündeki mahkeme kararları değerlendirmeleri için bkz. Şeker, Şekil Noksanı, s. 55-61
448 Y. 13. HD. 2.12.1991 T., 1991/7217 E., 1991/10901 K. sayılı kararı için bkz.
119
münasebetin olması gibi farklı bir durumun varlığını da gerektireceğinden özellikli bir halde mümkün olabilir449. Bu yüzden bu hükme dayanılabilmesi için kefilin
kasten şekle aykırı sözleşme düzenlemesinde sırf alacaklıya zarar verme kastı olduğunun ayrıca ispat edilmesi gerekir. Yine, burada TBK m. 72’deki iki yıllık zamanaşımı süresi işleyeceğinden TBK m. 112 hükmüne dayanılması halinde işleyecek genel zamanaşımı süresine nazaran bu hükme dayanılması avantajlı da olmayacaktır450.
Kanaatimizce, şekle aykırılığa kasten yol açan kefilin davranışına rağmen sözleşmeyi geçerli saymak, kefilin yapacağı ödemeyle birlikte ileri sürebileceği rücu, def’i gibi tüm talep haklarının doğmasına yol açacağından kefilin kötüniyeti karşısında savunulamaz451. Ayrıca kanunun kefili koruma yönündeki şekil
amacının kefilin kötüniyetine rağmen savunulmaması gerekir. Dolayısıyla kefilin davranışının yaptırımı olarak sözleşmenin geçersiz olacağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte kefilin kastını sırf alacaklıya zarar vermeye yönelik yorumlamak hakkaniyetle de bağdaşmayacaktır. Ancak alacaklı nezdinde doğacak zararın tazmini de hakkaniyet için sağlanması gereken bir husustur. Bu bakımdan alacaklının zararını TBK m. 49/2 hükmü yerine culpa in contrehendo sorumluluğuna göre tazmini yoluna gitmenin alacaklının yaptığı tüm masrafları ve kaçırdığı fırsatları isteyebilmesi imkânı açısından da hakkaniyetli bir sonuç yaratacağını düşünüyoruz. Kuşkusuz bu durumda TBK m. 112’deki genel zamanaşımı işleyeceğinden TBK m. 72’deki zamanaşımı süresine nazaran bir başka avantajı da sağlamış olmaktadır.
449 Özen bu konuda “nitelikli bir kasıt” halinin aranacağını belirtir. Bkz. Özen, a.g.e., s. 252. 450 Özen, a.g.e., s. 252; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 979; Güvenç, s.396.
120