Rızanın Verilmesine İlişkin Bazı Özel Durumlar

1.5.2.1. Eşin Alacağı, Borcu İçin veya Eşle Birlikte Kefil Olunması

Eşin asıl borçlu veya alacaklı olduğu ya da kefil olduğu bir durumda, diğer eşin kefalet vermesi pratik olarak mümkündür. Böyle bir durumda, zaten borç ilişkisi içerisinde olan veya kefalet ilişkisi içerisinde üstlenilen sorumluluktan haberdar olan (kefil) eşin, diğer eşin kefaletine rıza vermesine ihtiyaç duyulup duyulmayacağı tartışılabilir.

Öncelikle eşlerden birinin alacaklı olduğu halde yani iki eş arasında yapılacak kefalet sözleşmesi açısından bakıldığında, kefil olan eşe, alacaklı olan eşin rıza vermesi gerekliliğini ele alalım: Böyle bir durumda alacaklı, bu sözleşmedeki, teminat almak isteyen taraf olacağı için kendi teminatına onay vermek istememesi düşünülemeyecektir. Onay vermek istemediği durumda ise zaten bu kefalet sözleşmesi kurulmayacaktır. Bu bakımdan alacaklı eşin, kendi eşinin kefaletini istemesi halinde, rızasının aranması lüzumsuz olacaktır590_{. Böyle}

bir durum özellik arz ettiğinden, alacağın daha sonradan devredilmesi halinde kefalette eşin rızasının alınmadığından geçersiz olduğuna ilişkin iddia

587 _{İsviçre’de doktrinde bu hakkın kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olmadığı belirtilmektedir. Görüşleri}

bildirilen yazarlar için bkz. Baş, s. 123 (dn. 49); Özen, a.g.e., s. 190 (dn. 94). Yine, Federal Mahkemenin bu yönde bir kararı bulunmaktadır. BGE 68 II 144 kararı için bkz. Reisoğlu, Kefalet, s. 91; Aynı görüşte bkz. Şeker, Eşin Rızası, s. 125.

588 _{Ekrem Kurt, Türk Hukukunda Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Haklar ve Hukuki Sonuçları, İstanbul}

Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, Sayı 2-2 (Özel Sayı), 2016, s. 134 vd.

589 _{Özen, a.g.e., s. 200-201.}

590 _{Baş, s. 124; Özen, a.g.e., s. 196; Reisoğlu, Kefalet, s. 91; Şeker, Eşin Rızası, s. 113-114; Sadioğlu,}

156

dinlenmemelidir. Zira böyle bir durum önceki avantajlı durumdaki alacaklı olan eşin kendi isteğiyle aile ekonomisindeki avantajlı durumu dezavantaja çevirmesi ve bunun daha sonradan geçersizliğini iddia etmesi, hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edecektir.

Doktrindeki diğer görüşe göre ise eşin borcu için kefil olma halinde eş lehine bir durum gerçekleşecektir591_{. Ayrıca borçlu olan eş için diğer eşin rıza}

göstermemesinin aile hayatı içerisinde eşlerin ortak alacağı kararlar bakımından çok olası olmayacağı düşünülmektedir. Bu bakımdan diğer eşin rızasını almaya gerek olmayacaktır.

Eşin borcu için kefil olunması ve eşle birlikte kefil olunmasının, tek eşin alacağı kefalet sorumluluğuna nazaran aile ekonomisinde daha büyük etki yaratacağı kuşkusuzdur. Eşin borcu için müteselsil kefalet verilmesi halinde belli şartlar altında olsa da alacaklının her iki eşe birden aynı anda başvurma hakkının doğması söz konusu olması da bu etkiyi katlayacaktır. Doktrinde Özen592_{, burada}

asıl borçlu eşin yanında bir de diğer eşin sorumluluk üstlenmesinin aile ekonomisi açısından “çifte yük” yaratacağını, bu yüzden de diğer eş rızasının gerekeceğini belirtmektedir. Bu hallerde özellikle kefilin asıl borçlu veya kefil olan diğer eşe karşı rücu ve def’i haklarına sahip olması da esasen aile ekonomisinin birliği düşünüldüğünde pek bir anlam ifade etmeyecektir. Zira riskin aile ekonomisine olan külfeti, aile dışındaki biriyle paylaşılamayacaktır. Böyle bir durumda eşin vereceği kefaletin, diğer eş tarafından rızayla karşılanması önem arz etmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre söz konusu hallerde eş rızası alınmalıdır. Yine, eşlerden birinin asıl borçlu olması ve daha sonradan borcun başkasına devredilmesi halinde bile, eşlerin durumu mevcutta dezavantajlı593 _{konumda olduğundan ve en}

nihayetinde kefaletin geçerliliğini ispat yükü alacaklıda olacağından eş rızasının alınması gerekecektir. Bununla birlikte asıl borçlunun ölmesi, ehliyetini kaybetmesi

591 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 91; Elçin, s. 24.} 592 _{Özen, a.g.e., s. 195.}

157

ve vesayet altına alınması suretiyle yasadan kaynaklanan sebeplerle asıl borçlunun sonradan değişmesi halinde kefilin rızasına gerek bulunmayacağından eş rızasına da gerek yoktur594.

Yargıtay’ın ise her iki görüş doğrultusunda kararı bulunmaktadır. Bir kararına595 _{konu olayda, TBK m. 584/3’de sayılan istisnalardan olan işletmenin,}

kredi borcundan dolayı başlatılan icra takibinde, işletme borcuna, işletme sahibinin eşi icra kefaleti vermiştir. Uyuşmazlık, bu icra kefaletinde, (işletme sahibi) eşin rızasının alınmamasından dolayı kefaletin geçersiz olduğu iddiasından kaynaklanmaktadır. Anılan kararda söz konusu kullandırılacak kredilerde yalnızca işletme sahiplerinin vereceği kefaletler açısından rıza aranmayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte işletme sahiplerinin eşlerinin vereceği kefaletlerde, işletme sahibinin kendi rızasının aranmasının, krediyi kullanacak kişinin bizatihi rıza verecek kişi olması bakımından lüzumsuz olacağı belirtilerek eş rızasının aranmayacağı kabul edilmiştir. Karara karşı oy olarak gösterilip sunulan gerekçede ise isabetli olarak bir kişinin kendisinin borç altına girmesine rağmen eşinin de kendi malvarlığıyla borç altına girmek istememesinin olası olmasından dolayı eş rızasının aranması gerektiği belirtilmiştir. Gerçekten de her ne kadar aile ekonomisinin birliği esası geçerli olsa da bir kişi, eşinin kazancına da güvenerek sırf kendi ticari ilişkilerini sürdürebilmek için veya hatır uğruna başkasının borcunu üstlenmiş olabilir. Başkasının borcunu ödeyen eş kendi iç ilişkilerinde hatır için ödediği miktarı daha sonradan gerçek borçludan alamaması ihtimali açısından, kendisinin borçlu olarak gözüktüğü sözleşmeye eşinin kefalet vermesini istememesi mümkündür. Böyle bir durumda eş rızasının alınması hakkaniyet açısından da önem kazanacak, yasa hükmünün amacının gerçekleşmesine daha da ihtiyaç duyulacaktır.

594 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 43.}

595 _{Y. 12. HD. 13.10.2016 T., 2016/12256 E., 2016/21462 K. için bkz. https://0-www-lexpera-com-}

158

Aynı dairenin bir başka kararında ise, borçlu eş yararına kefalette rızanın aranması gerektiği belirtilmiştir596_{. Bu karara konu icra kefaletinde, kefil olan}

kişinin TBK m. 584/3’de sayılan eş rızasının aranmayacağı istisnai kişilerden olmadığı belirtilerek diğer eşin borcu için verilen icra kefaletinde, asıl borçlu eşin rızasının alınması gerektiğine karar verilmiştir. Belirtmek gerekir ki aynı daireye ait söz konusu iki karar ile üstelik aynı sene içinde farklı sonuçlara varılması hukuk birliğinin sağlanması için arzu edilen bir gelişme olmamakla haklı olarak eleştirilmeye mahkumdur.

1.5.2.2. Eşin Ehliyetsiz Olması

Daha önce, eşin rızasına ilişkin imza meselesinde, iradi temsilci vasıtasıyla eş rızasının verilebileceği belirtilmişti. Rızanın ayrıca ehliyetsiz eş bakımından yasal temsilci vasıtasıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceği konusu da yine özellik arz eden bir durum olarak incelenmelidir. Bu durum yasada düzenlenmemekle birlikte, yine eşin rıza verme hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup olmamasına göre incelemesinin yapılması gerekir. Zira, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsilin mümkün olmadığı kabul edilmektedir597_{. Bu hakkın}

kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olmamasından hareketle ehliyetsiz eş bakımdan rızanın verilmesi, yasal temsilci vasıtasıyla yerine getirilebilecektir598_{. Yukarıda da}

açıkladığımız üzere bu hakkın eşin kişiliğine özgülenecek türden bir hak olmaması, başkası tarafından yerine getirilmesiyle de aynı hukuki sonuçları doğuracak olması, onun kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olmadığını göstermektedir. Bununla birlikte TBK m. 583/2 hükmüne göre iradi temsilci vasıtasıyla kefil olunması yasada öngörülmüş olmasına rağmen yasal temsilcinin böyle bir işleminin TMK m. 449 hükmü uyarınca yasaklandığını belirtmek gerekir. Her ne kadar yasal temsilci bakımından ehliyetsiz şahıs hakkında kefil olma yasağı getirilmiş ise de bu durum

596 _{Y. 12. HD. 08/03/2016 T., 2015/31448 E., 2016/6614 K. için bkz. Bilgen, s. 94-95; Yine aynı}

doğrultudaki Y. 11. HD. 22/04/2013 T., 2013/5154 E., 2013/8006 K. sayılı başka bir karar için bkz. Bilgen, s. 93-94.

597 _{Dural/Öğüz/Gümüş, s. 399.}

598 _{Özen, a.g.e., s. 190; Reisoğlu, Kefalet, s. 91; Baş, s. 123; Şeker, Eşin Rızası, s. 125; Sadioğlu, s.}

159

eş bakımından da aynı yasağın öngörülmesi gerektiği anlamına gelmemektedir599_.

Zira anılan “soyut nitelikteki600_{” MK hükmüne bakıldığında, kişinin genel olarak}

ivazsız borçlanmasına sebebiyet veren işlemlere yönelik sınırlama getirilmekte, alacaklı olacağı, örneğin bir kefalet sözleşmesine alacaklı sıfatıyla taraf olacağı, işlemler bakımından böyle bir yasak öngörülmemiştir. Ehliyetsiz eşin vereceği rıza da onun borçlanmasına sebep olacak türden bir işlem olmadığından yasal temsilci vasıtasıyla rızanın verilmesinde sakınca bulunmamaktadır.