İmzaya Ait Hususlar

Rıza metninin altına kefilin eşi, imzasını atmasıyla rızasını vermiş olur. Yasa, imzanın organ olarak el ile atılmasını öngörmüş ise de buradaki amacın imza atan kişiyi diğerlerinden ayırt etmeye yarayan, o kişiye özgü olduğunu anlatan, kullandığı başka bir organla da attığı imzanın geçerli olacağı kabul edilmektedir575_.

Böylece iki elini kaybetmiş olan fakat kullandığı işaret ve yazı özelliğiyle o kişiye ait olduğu ayırt edilebilecek şekilde örneğin ağız veya ayak parmağını eli yerine kullanabilen insanların verdikleri rızalar da geçerli kabul edilmelidir. Önemli olan imzanın teşhis fonksiyonu olduğuna göre kişinin günlük hayatında eli dışında bir organla yazı yazdığı ve başka metinlerde de aynı karakteristik işaretlemeleri gösterdiği bir durumda sırf el ile atılmaması yüzünden imzanın geçersiz olduğu iddiası imzanın amacıyla bağdaşmayacaktır. Bununla birlikte el ile yazma imkânı varken başka organını kullanan kişilerin gerçek iradelerinin olmadığı kabul edilecektir576.

İmzanın elle atılmasının bir istisnası kanunda düzenlenmiştir. TBK m. 15/2’ye göre atılan imzanın örf ve âdet gereği mekanik şekilde atılması veya kopya edilmesi kabul ediliyorsa bu surette imzalanan metin de geçerli kabul edilecektir577_.

Buna örnek olarak çok sayıda çıkarılan kıymetli evraklar verilmiştir. Yasada eş rızasının verilmesine ilişkin eşin kendi el yazısını arayan nitelikli yazılı şekil şartı olmadığından TBK m. 15 f. 1 c. 2 uyarınca elektronik imza ile metni imzalaması

573 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 92; Baş, s. 122; Elçin, s. 25; Özen, a.g.e., s. 199.} 574 _{Kırca, s. 144; Özen, a.g.e., s. 199.}

575 _{Zahit İmre/Hasan Erman, Miras Hukuku, İstanbul, Der Yayınları, 2004, s. 69; Taşpınar Ayvaz,}

s. 334.

576 _{Mustafa Dural, El Yazısı ile Vasiyetname, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1967, s. 8.} 577 _{Oğuzman/Öz, C. 1, s. 155; Taşpınar Ayvaz, s. 343.}

153

geçerli olacaktır. Burada söz konusu kabul edilen 5070 Sayılı Elektronik imza Kanunu’na göre elektronik ortamda oluşturulup belli bir makam tarafından onaylanan “güvenli elektronik imza” ile atılan imzadır578. Sanal ortamda atılan bu imzalı metnin adi yazılı şekil şartı koşullarını taşıdığı kabul edilmektedir579_{. Her ne}

kadar 5070 Sayılı Kanun m. 5/2’de teminat sözleşmelerinin e-imza ile atılması geçerli kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmış ise de eş rızası beyanında bir teminat verilmediğinden, yalnızca teminata rıza verildiğinden bu hüküm eş rızası bakımından geçerli olmayacaktır. Belirtmek gerekir ki kâğıt veya başka bir materyal üstüne atılıp da elektronik ortama aktarılan veya doğrudan elektronik cihaz ekran üzerine atılan imza elektronik imza kapsamında değildir580_{. Zira bu tür}

bir imza, imza sahibinin el ürünü olup ona ait karakteristik özellikleri taşıyacaktır. Burada imzanın ekran veya başka bir materyal üzerine atılmış olması bu durumu değiştirmeyecektir581_{. Bu bakımdan esasen, yine el kullanılarak atılan bir imza}

olması sebebiyle genel hükümlere göre kabul edilmesi gerektiği haklı olarak düşünülmektedir582_.

İmza atmasını bilmeyen eş, TBK m. 16/1 uyarınca usulüne göre onaylanmış parmak izi, el ile yapılmış işaret (parmak basma gibi) veya mühür kullanarak da rızasını belirtebilir. Konu ile ilgili bir başka düzenleme olan HMK m. 206/1’de imza atamayanların parmak izi, mühür veya bir başka alet kullanarak yapacağı hukuki işlemlerin senet niteliğinde olması için noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulması gerektiği belirtilmiştir. Burada öne çıkan söz konusu işaretin yetkili makam tarafından onaylanmış olmasıdır583_{. İşlemin içeriği açısından}

578 _{Baş, s. 122 (dn. 44); Şeker, Eşin Rızası, s. 125; Sadioğlu, s. 210 (dn. 49); Zekeriya Kürşat, Yazılı}

Şekil Şartının Unsuru Olan İmzanın Elektronik Ekrana Atılmasını Etkisi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 75, Sayı 1, 2017, s. 423.

579 _{Oğuzman/Öz, C. 1, s. 154-155.} 580 _{Kürşat, s. 425.}

581 _{Yavuz Alangoya/M. Kâmil Yıldırım/Nevhis Deren Yıldırım, Medeni Usul Hukuku Esasları, 7.}

Baskı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2009, s. 326; Halil Akkanat, El Yazılı ile Vasiyetnamede Vasiyetname Metninin Özellikleri (El Yazılı Vasiyetname), Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2001, s. 806; Demet Belverenli, El Yazılı Vasiyetnamede Şekil ve Şekle Aykırılığın Yaptırımı, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, C. 8, Sayı 19, 2016, s. 123; Kürşat, s. 420.

582 _{Kürşat, s. 418-419.} 583 _{Taşpınar Ayvaz, s. 344.}

154

herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Onaylama merciinin HMK düzenlemesiyle açıkça noter olduğu hüküm altına alınmıştır. Mülga 1086 Sayılı HUMK yürürlük zamanında bu merciin m. 297 f. 1 c.2’de ihtiyar heyeti ve imza atamayan kişinin yaşadığı yerden iki kişinin tanıklığı ile atacağı imza dışındaki el işareti veya mührün geçerli olacağı düzenlenmişti. Buradan hareketle buradaki onay merciin münhasıran ihtiyar heyeti ve yaşadığı yerden iki kişinin tanıklığı olarak kabul edilmesi gerekip gerekmediği doktrinde tartışmalıydı584_{. Bu yetkinin münhasıran}

noterlere ait olacağına ilişkin HMK ile getirilen düzenlemeyle bu tartışma sonlanmıştır.

Belirtilmesi gereken bir başka husus, görmeyen eşin rızasının nasıl alınacağına ilişkindir. Okuma yazma bilen görmeyen engellinin, TBK m. 15/3 hükmüne göre dilerse şahit talep ederek imzayı atması mümkün görülmüştür. Dilerse şahit talep etmeden imza atması da yasa hükmünce geçerli kabul edilmiştir. Bu bakımdan okuma yazma bilen görme engelli eşin vereceği rıza beyanı geçerli olacaktır. Ancak şahit talep etmeyen kişiler bakımından uygulamada sorunlar çıkmaması, eşin iradesinin hataya düşürülmemesi ve sonuçta kefalet teminatından yarar elde edilmesi için eşin şahitlerinin de huzurda hazır edilmesi, işlem güvenliği açısından kuşkusuz daha doğru sonuçların elde edilmesini sağlayacaktır.

Rıza kefilin eşi tarafından verilecektir. TBK m. 15’e göre kefilin eşi yerine başkası, örneğin kefilin kendisi, kefil için beyanda bulunamaz. Doktrinde hakim görüşün de kabul ettiği üzere bu hak mutlak anlamda eşin kendisine tanınan bir haktır585. Bununla birlikte eşin, iradi temsilci vasıtasıyla da rıza beyanında bulunması mümkündür586. Eşin burada, rızanın verilmesi yönündeki hakkı kişiye

584 _{M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, İstanbul, Filiz}

Kitabevi, 2006, s. 123; Alangoya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 326 (dn. 11); Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, İstanbul, Demir-Demir Yayıncılık, 2001, s. 2122-2123; Taşpınar Ayvaz, s. 339.

585 _{Bununla birlikte eşin rıza vermemesi halinde doktrindeki bir görüş uyarınca diğer eşin hâkimden}

karar vermesini talep edebileceği belirtilmektedir. Bkz. Yılmaz, s. 77; Aksoylu, s. 99; Barlas’ın görüşü de TBK değişikliğinden önce bu yöndeydi. Bkz. Barlas, Şekle Bağlı Sorunlar, s. 15; Konuya ilişkin açıklamalar için bkz. bu çalışma, IV., 2., s. 159.

155

bağlı bir hak değildir587_{. Zira bu hakkın şahsen kullanılması, eşin kendisiyle özellik}

arz eden ve onunla bağdaşık bir hak değildir588. Aynı zamanda kefil için getirilen sıkı şekil şartlarına rağmen TBK m. 583/3’te kefilin temsilci vasıtasıyla işlem yapabileceğinin kabul edilmesi karşısında daha alt seviyede şartın öngörüldüğü eş rızası beyanı için de kabul edilmesi yasanın amacıyla da ters düşmeyecektir589_.