KEFİLİN ŞEKLE AYKIRILIĞI İLERİ SÜREREK

Kefil, imzaladığı kefalet sözleşmesinin daha sonradan şekle aykırı olduğunu öğrenmesi halinde buna dayanarak edimin ifasından kaçınabilir. Burada dikkat edilecek husus kefilin, şekil eksikliğini bilmeden taahhütte bulunmuş olması ve şekle aykırılığa kasten yol açmamış olmasıdır. Daha önce de belirtildiği gibi kefilin bu hakkını kullanması kural olarak hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil etmez430_{. Zira, kefilin şekle aykırılığı bilmeden ödeme yapmasıyla sözleşme}

geçerliliğini kazanmayacağından, kefilin bu ödemeden sonra alacaklının haklarına halef olması da mümkün değildir431_{. Bu durumda asıl borçluya rücu hakkı elde}

edemeyecek olan kefilin, tabiatıyla en başta ödeme yapmaktan kaçınması TMK m. 2/2 uyarınca dürüstlük kuralı gereğidir. Aksi durum şekil kurallarının amacıyla da bağdaşmayacaktır. Kesin hükümsüzlüğün gereği olarak, kefil olma iradesinin varlığı da bu sonucu değiştirmeyecektir.

Kefilin şekle aykırılığı ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmesi istisnaen mümkündür. Kefilin şekle aykırılığa kasten yol açtığı durumlar bu istisnai hallerdendir. Şekle aykırılığa kasten yol açıp kefalet sözleşmesinden sorumlu tutulamayacağını iddia etmesi TMK m. 2 dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz432_{. Yine, kefalet sözleşmesine göre belli bir yarar sağlayan kefilin daha}

sonradan kefalet sözleşmesinin şekle aykırı olduğunu iddia ederek ifadan kaçınmak istemesi haklı görülmez. Aynı şekilde kefilin davranışlarıyla karşı tarafta haklı bir

430 _{Oğuzman/Öz, C. 1, s. 165; Gümüş, s. 366; Reisoğlu, Muteberlik, s. 390; Reisoğlu, Kefalet, s. 97;}

Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 58; Yavuz/Acar/Özen, s. 801; Yavuz, Kefalet, s. 28; Tandoğan, C. 1, s. 239-240; Tandoğan, Kefalet, s. 38; Elçin Grassinger, s. 104-105; Çeliktaş, s. 601 vd.; Ayrancı, İfanın Sonuçları, s. 104; Altaş, s. 121 vd.

431 _{Özen, a.g.e., s. 250.}

432_{Oğuzman/Öz, C. 1, s. 165; Tandoğan, C. 1, s. 240; Özen, a.g.e., s. 250;}

Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 327; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 104-105; Akyol, Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 81; Eren, Borçlar Genel, s.305, 306; Muzaffer Şeker, Şekil Noksanı Nedeniyle Sözleşmenin Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan Sorumluluk Halleri ve Zararın Tazmini (Şekil Noksanı), Legal Hukuk Dergisi, Yıl 2008 S. 61, s. 53.

115

güven yaratmasından sonra şekle aykırılığı ileri sürmesi de hakkın kötüye kullanılması durumu teşkil edebilecektir. Bu tür durumlarda kefalet sözleşmesi şekle aykırı düzenlense bile geçerli sayılacak ve alacaklının kefilden talepte bulunması mümkün hale gelecektir433_{. Yargıtay da önüne gelen bir uyuşmazlıkta}

bankanın, genel kredi sözleşmesi kapsamında kredi ve teminat mektubu kullandırdığı bir şirketle imzalanan sözleşmeye kefil olanın, şirkete sağlanan krediler ve teminat mektuplarından sonra asıl sözleşmenin geçersizliği iddiasıyla kefaletin de geçersizliğinin ileri sürülmesini TMK m. 2/2 kapsamında hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmiştir434_.

Hakkın kötüye kullanılması durumu sadece kefilden kaynaklı olarak ortaya çıkmayabilir. Her iki tarafın da borç altına girdiği bir sözleşmede tarafların karşılıklı edimlerini ifa etmelerinden sonra şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği Yargıtay tarafından da kabul edilmiştir435_{. Buna göre örneğin kefilin üstlendiği sorumluluğa karşılık alacaklı}

433 _{Havutçu, s. 647-651; Özen, a.g.e., s. 250; Reisoğlu, Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 58-}

59; Halil Akkanat, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının MK m. 2 Hükmü Aracılığı ile Aşılması: Örnek Bir Yargıtay Kararı ve Değerlendirilmesi (Şekle Aykırılık), Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, İstanbul, Vedat Yayıncılık, 2007, s. 1665.

434 _{Anılan kararın ilgili kısmı şu şekildedir: “…davanın; İİK.'nın 67.maddesi kapsamında açılan}

itirazın iptali davası olduğu, …,dava dışı ... Bankası ... Kurumsal Şubesi ile davalı ... Makina İth. Paz. ve Tic. A.Ş. arasında 36.330.000,00 USD tutarlı GKS imzalandığı, sözleşmede davalı ...'nın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, sözleşme kapsamından davalı şirket adına düzenlenen teminat mektuplarının davalı şirketin girmiş olduğu ...Özelleştirme ihalesi kapsamında ... İdaresine verildiği, …, teminat mektubunun (...) TL ye çevrilerek tazmin edildiği ve ...ne ödeme yapıldığı, …, ödenen teminat mektubu bedeli davacının (...) hesabından (…) tahsil edildiği, şirket tarafından kredi kullanılmış olup şirket temsilcisinin temsil yetkisinin üzerinde bir bedelle GKS imzaladığı ve sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürme yetkisi davalı şirkete ait olup, şirket tarafından bu şekilde bir savunma da bulunulmadığından, dolayısıyla şirket yetkilisinin temsil yetkisinin üzerinde limitle Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmasına şirket tarafından icazet verildiğini kabul edildiği, ayrıca GKS kapsamında; 36.330.000,00 USD bedelli teminat mektubu alınmak suretiyle gayrinakdi kredi kullanılmasından sonra sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin MK. 2. maddesine aykırı olduğu…” bkz. Y. 11. HD. 17.6.2016 T., 2015/7552 E., 2016/6810 K. (https://0-www-lexpera-com-tr.opac.bilgi.edu.tr/ictihat/yargitay/11-hukuk-dairesi-e-2015-7552-k- 2016-6810-t-17-6-2016 ) 435 _{Y. 15. HD. 11.12.1980 T., 1980/419 E., 1980/2649 K. https://0-www-lexpera-com-} tr.opac.bilgi.edu.tr/ictihat/yargitay/15-hukuk-dairesi-e-1980-419-k-1980-2649-t-11-12-1980 ; Y. 13. HD. 13.3.1980 T., 1980/1267 E., 1980/1669 K. için bkz. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/index.jsf?dswid=2582# (e.t. 01.09.2020); Y. HGK. 9.6.1982 T., 1979/1613 E., 1982/565 K. için bkz. https://0-www-lexpera-com- tr.opac.bilgi.edu.tr/ictihat/yargitay/hgk-e-1979-1613-k-1982-565-t-09-06-1982 ; Aynı yöndeki açıklamaları için bkz. Altaş, s. 137.

116

tarafından kefile karşı bir edim üstlenilmesi halinde sözleşmenin şekle aykırılığı ileri sürülerek alacaklının kendi ediminden kaçınmak istemesi de dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacaktır. Bu tür durumlarda da kefalet sözleşmesinin şekil kurallarının amacına uygun olarak durumun özelliğine göre kefilin zarar görmesini engelleyecek sonuçların sağlanması gerekir436_{. Borçlunun, kefile karşı edim}

üstlendiği durumlarda ise, borçlu ile kefil arasında ayrı bir şarta bağlı sözleşme yapılmış ve kefalet sözleşmesi, taraf iradeleriyle bu sözleşmenin şartı durumuna getirilmiş olmaktadır. Bu bakımdan borçlunun kefil ile aralarındaki sözleşmeye göre verdiği taahhüdün sonuçları açısından, alacaklı ile kefil arasında yapılan kefalet sözleşmesindeki alacaklı taahhüdüyle aynı sonuçları doğurmayacağını söylemek gerekir. Şu durumda kefilin kendi edimini yerine getirmemesi karşısında sözleşmenin alacaklı tarafının kendi edimini ifadan kaçınması mümkündür437_.