SONRADAN YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERDE ŞEKİL

Kefalet sözleşmesinde sonradan değişiklik yapılarak kefilin sorumluluğunu ağırlaştıran kayıtların eklenmesi mümkündür. TBK m. 583/3’e göre “Kefalet Sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler,

349 _{Baş, s. 131; Özen, a.g.e., s. 237; Yavuz/Acar/Özen, s. 803; Eren, Borçlar Özel, s. 783.}

350 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 91; Tandoğan, Kefalet, s. 53; Elçin Grassinger, s. 94-95; Özen, a.g.e., s.}

237-238; Yavuz/Acar/Özen, s. 803; Baş, s. 134-135.

351 _{Bu konu ileride ayrıntılı olarak incelenmiştir. Bkz. bu çalışma, IV., 1.3.4., s. 142 vd.} 352 _{Baş, s. 121; Sadioğlu, s. 216.}

92

kefaletler için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz”. Yine, TBK m. 13’te de “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur.” belirtilmiştir. Sorumluluk, kefil olunan azami miktarın arttırılması, adi kefaletin müteselsil kefalete dönüştürülmesi veya kefaletin süreyle sınırlandırılması yönünde olabilir. Belirtmek gerekir ki kanun lafzında buradaki sorumluluğun biçimi tahdidi olarak sayılmayıp genel bir düzenleme yapıldığından sorumluluğu arttıran tüm kayıtların bu kapsamda nitelikli yazılı şekil şartına uygun olarak yapılması gerekmektedir353. Bu türden sonradan yapılacak değişiklikler asıl kefalet sözleşmesi belgesi üzerine eklenebileceği gibi ek bir belge ile de yapılması mümkündür354_{. Kefilin evli olması}

halinde, yine yapılacak değişiklikler için eşin rızasının alınması gerekecektir355. Kefalet sözleşmesinde sonradan şekil şartlarına aykırı değişiklik yapılması halinde ise bu durum TBK m. 27/2 gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecek, sadece bu değişiklikler geçersiz olacaktır356.

Kefilin, sahip olduğu örneğin kefilin ifada bulunması halinde rücu edebileceği başka teminatlar öngörülmesi gibi lehine olan bazı kayıt veya teminatların daha sonradan kaldırılması yönündeki düzenlemelerin ne şekilde yapılacağını değerlendirmek gerekir. Doktirinde357_{, bu türden kayıtların}

kaldırılması veya değiştirilmesi de kefilin durumunu ağırlaştıracağından şekil şartına uyulması gerektiği düşünülmektedir. Belirtmek gerekir ki bu türden değişiklikler kefilin aleyhine olmakla birlikte, kefilin bu türden teminatlara güvenerek de kefalet sözleşmesini imzaladığı düşünülebilir. Kanaatimizce böyle bir

353 _{Kaynak İsv. BK’da durum farklıdır. İsv. BK. m. 493/5 1. cümlede “Kefalet miktarının artırılması}

ve âdi kefaletin müteselsil kefalete dönüştürülmesi hâriç olmak üzere, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılacak değişiklikler için, yazılı şekle uyulması yeterlidir.” denilerek sorumluluğu arttıran kayda göre bir ayrım yapılmıştır. Buna göre sorumluluk limitini arttırmaya ve adi kefaleti müteselsil kefalete dönüştürmeye ilişkin kayıtların kefilin el yazısıyla yapılması gerekirken, diğer biçimdeki sorumluluğu arttıran kayıtların adi yazılı şekil şartına uygun olarak belirtilmesi yeterli olacaktır. Bkz. İsv. BK m. 493/5 (Koç, İsv. BK, s. 268); Reisoğlu, s. 44. Ancak doktrinde buradaki sayılanların tahdidi olmadığı, birer örnek olduğunu ileri sürenler de mevcuttur. Bkz. Ayan, a.g.e., s. 256 (dn. 771).

354 _{Ayan, a.g.e., s. 256.} 355 _{Baş, s. 119 vd.}

356 _{Reisoğlu, s.44; Ayan, a.g.e., s. 256; Özen, a.g.e., s. 238.} 357 _{Ayan, a.g.e., s. 256.}

93

kayıttaki değişikliği, o kayıt sözleşmenin esaslı unsuru olarak sayılması halinde kefaletin şekline uyarak yapmak gerekmektedir358_.

Kefilin sahip olduğu savunma imkanından daha sonradan yapılacak bir anlaşma ile vazgeçmesinin mümkün olup olmadığı TBK m. 582 f. son açısından değerlendirilmelidir. He ne kadar madde lafzında kefilin kendisine tanınan haklardan “önceden” feragat edemeyeceği belirtilmiş ise de buradaki feragatin yapılması anı bakımından sadece kefalet sözleşmesinin kurulması anı değil, doğal olarak, savunma hakkını kullanma imkanının ortaya çıkmasından öncesi kastedilmektedir359. Bu bakımdan kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonraki bir değişikliğin de madde kapsamına girdiğinin kabulü gerekecektir. Bu bağlamda asıl sözleşmede veya kefalet sözleşmesinde sonradan yapılacak bir değişiklikle kefilin durumu ağırlaştırılamayacaktır360_{. Bununla birlikte bu kuralın yasada aksinin}

kararlaştırılmasına cevaz verildiği istisnai hallerde bu değişikliklerin yapılması mümkündür361_{. Örneğin TBK m. 589/2 hükmüne uygun olarak asıl borçlunun}

temerrüdünden sorumlu olmayacağına yönelik bir kefalet sözleşmesindeki kayıt daha sonradan çıkarılmak istenirse de kefilin sorumluluğu kuşkusuz artacağından kefaletin nitelikli yazılı şekle uyularak yapılması gerekecektir.

Kefilin lehine yapılacak değişikliklerin şekil şartının amacı düşünüldüğünde kanundaki nitelikli yazılı şekil şartına uygun olarak belirtilmesi gerekmediğini söylemek gerekir362_{. Gerçekten de kefilin lehine olan, onun durumunu hafifleten}

türden değişikliklerin şekle aykırı olarak sözleşmede belirtilmesi halinde geçersiz olacağının kabul edilmesi kefil lehine bir sonuç yaratmayacaktır. Bu bakımdan bu türden değişikliklerin ispat açısından adi yazılı olarak sözleşmeye eklenmesi yeterli

358 _{Ayan’ın değerlendirmesi aksi yöndedir. Bkz. Ayan, a.g.e., s. 256.} 359 _{Elçin Grassinger, s. 203.}

360 _{Yavuz/Acar/Özen, s. 803; Reisoğlu, Kefalet, s. 43-44; Elçin Grassinger, s. 94-95; Tandoğan,}

Kefalet, s. 53; Özen, a.g.e., s. 237-238; Eren, Borçlar Özel, s. 783.

361 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 30-31; Özen, a.g.e., s. 104 vd.} 362 _{Reisoğlu, s. 44; Özen, a.g.e., s. 239; Ayan, a.g.e., s. 257.}

94

olacaktır. Nitekim TBK m. 583/3 hükmünden de aynı sonuca ulaşılacaktır363_.

Tandoğan ve Barlas, kefilin sorumluluğunun miktarını kısmi oranda azaltan kayıtların kefilin mevcuttaki borçtan kısmen kurtardığından ibra niteliğinde olduğunu belirtmektedir364_{. İbraya ilişkin TBK m. 132 hükmünden yola çıkarak}

borcu doğuran sözleşme şekle bağlı olsa bile borcu kısmen veya tamamen ortadan kaldıracak sözleşmelerin şekle bağlı olmadan yapılabileceğinin öngörüldüğünü belirterek aynı sonuca ulaşılmaktadır365. Bununla birlikte kefilin sorumluluğunu azaltsa bile kefaletin çeşidine ilişkin anlaşmaların kefalet senedinde gösterilmesi gerekmektedir. Aksi halde kefaletin türü adi kefalet olarak belirlenecektir366_.

Belirtmek gerekir ki bu türden kefilin sorumluluğunu azaltan bir kaydın yazılı olarak belirtilmesi ispat açısından ve hukuk güvenliği açısından yarar sağlayacaktır367_{. Bununla birlikte TBK m. 583 f. 2 c.2’de “Taraflar, yazılı şekle} uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.” hükmedilmiştir. Böyle bir anlaşmanın kefilin lehine olacağı

açıktır. Ayrıca TBK m. 100/2’de “Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin

veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir.”

belirtilmiştir. Buna göre kısmi kefalet söz konusu ise, kısmi ödeme yapan borçlunun, ödemesinin, borcun kefaletle teminat altına alınan kısmından mahsup edilmesine yönelik bir anlaşma yapılmadıkça borçlunun veya kefilin bunu talep etme hakkı bulunmamaktadır. Böyle bir anlaşma kefilin sorumluluğunu arttırmadığı veya azaltmadığı gibi sonuç itibariyle kefilin sorumluluğunun daha kısa sürede sona ermesini sağlayacağından aynı bağlamda kefilin lehine bir

363 _{Madde metninde kefilin sorumluluğunu arttıran sonradan yapılacak değişikliklerin şekle tabi}

olacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucunun düzenlemesi kefil açısından daha aleyhe olan bir duruma ilişkin şekil zorunluluğu getirme yönünde olduğundan lehe olan hükümler açısından böyle

bir şartın öngörülmediğini söylemek mümkündür. Bkz.

https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6098.pdf.

364 _{Bkz. Tandoğan, Kefalet, s. 53; Barlas, TBK Sempozyumu, s. 358.} 365 _{Baş da bu yönde görüş bildirmiştir. Bkz. Baş, 135; Özkan Şahin, s. 1308.}

366 _{Yavuz, Kefalet, s. 30; Yavuz/Acar/Özen, s. 804; Tandoğan, Kefalet, s. 43; Eren, Borçlar Özel, s.}

786.

367 _{Reisoğlu, Kefalet, s. 44; Özen, a.g.e., s. 239; Ayan, a.g.e., s. 257; Tandoğan, Kefalet, s. 53; Ayan,}

95

anlaşmadır. Şu durumda bu türden, kefilin kısmi sorumluluğunun yapılan ilk ödemeyle sona ereceğine ilişkin bir anlaşma her ne kadar kefilin lehine bir anlaşma olsa da TBK m. 100 açısından, aksinin kararlaştırıldığının ispatı ölçüsünde yazılı olarak belirtilmeye muhtaç görünmektedir. Dolayısıyla TBK m. 100/2 kapsamında borçlunun kısmi ödemeyi teminatlı kısma mahsup etme yetkisi tanınmamışsa, kefil ile alacaklı arasında yapılacak kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğunun borcun ilk ödenecek kısmı ile sınırlı olacağı kararlaştırılabilir. Bu türden kefilin sorumluluğunu belli bir miktarla sınırlandıran kaydın daha sonradan kararlaştırılması halinde, TBK m. 583 f. 2 c. 2’nin açık hükmü gereğince yazılı olarak yapılması gerekecektir368_{. Aynı durum cari hesaba verilecek kefalet teminatı}

açısından da söylenebilir.

Kefalet sözleşmesinin süresinin uzatılması konusu TBK m. 598/3’te açıkça düzenlenmiştir. Buna göre bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan kefalet, kefalet sözleşmesinin kurulmasından itibaren on yılın geçmesiyle kendiliğinden kalkacaktır. Madde düzenlemesi açıkça gerçek kişilere yönelik olduğundan tüzel kişilerin kefilliğinin yasal süre kısıtlaması bulunmamaktadır369_{. Kefalet, on yıldan}

fazla bir süre için öngörülmüş olsa bile kefilin sorumluluğu ancak on yıllık süre için devam edecektir. Kefaletin süresinin daha sonradan uzatılması veya yeni bir kefalet verilmesi mümkündür. TBK m. 598/5’e göre kefalet süresi en erken sürenin sona ermesinden bir yıl önce, kefaletin nitelikli yazılı şekil kurallarına uyularak yeni bir dönem için uzatılabilecektir. Dolayısıyla uzatma beyanında kefalet miktarının, uzatma beyanı tarihinin, varsa müteselsil kefalet beyanının kefilin el yazısıyla belirtilmesi gerekmektedir. Uzatma süresinin ise belirtilmesinin gerekmediği genel olarak kabul edilmektedir370. Sürenin uzatılmasına ilişkin anlaşmalar açısından eş

368 _{Ayan, a.g.e., s. 258-259.}

369 _{Özen, a.g.e., s. 604; Kaynak kanunda madde karşılığı olan İsv. BK. m. 509/3’te bu süre yirmi yıl}

olarak düzenlenmiş olup, kamu kurumlarına karşı üstlenilen ve kamu hukukuna ilişkin bir borcu teminen verilen kefaletlerde de gerçek kişinin kefilliği süre kısıtlamasının dışında tutulmuştur. Bkz. Koç, İsv. BK, s. 275.

370 _{Özen, a.g.e., s. 583; Özen, ayrıca on yıllık uzatmanın yalnızca bir kere söz konusu olabileceğini,}

bu konuda anlaşmanın değiştirilmiş kısmi butlan hükmünde olduğunu belirtmektedir. Bkz; Özen, a.g.e., s. 609; Reisoğlu, Kefalet, s. 297; Erbayraktar, s. 138-140.

96

rızasının alınması gerektiği konusu ise tartışmalıdır371_{. TBK m. 584/2’de kefalet}

sözleşmesinde sonradan yapılan limit artırımı, müteselsil sorumluluk kaydı konulması veya kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan anlaşmalarda eş rızasına gerek olmadığı kararlaştırılmıştır. Bir görüş, bu hükümden hareketle ‘güvence’ tabirini teknik anlamda lafzi yönden ‘teminat’ olarak yorumlamış, diğer görüş ise madde hükmünü genel bir yorumla süre uzatımına ilişkin değişikliği ‘kefilin sorumluluğunu genişleten düzenleme’ kapsamında ele alarak eş rızasının gerektiği sonucuna ulaşmıştır372_{. Süre uzatılması}

sonucunda kefilin daha uzun süreyle sorumluluğunun devam edeceğine ilişkin bir tablo ortaya çıkacağı kuşkusuzdur. Bu şekilde uzun süreli bir sorumluluğun evli kefilin aile ekonomisini de ilgilendirmesi bakımından eş rızasının alınması uygun olacaktır.

Asıl sözleşmede sonradan yapılacak değişikliklerle borçlunun sorumluluğunun genişlemesi durumunda kefil, rızası alınmadıktan sonra bu genişlemeden sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, asıl sözleşmenin yenilenmesi üzerine doğacak borçlardan da aksi kararlaştırılmadıkça sorumlu tutulamaz373_{. Asıl borçluya süre verilmesi veya borcun ödeme planında değişiklik}

yapılması halinde kefalet süresi aşılırsa kefil süre sonunda borcundan kurtulacaktır. Bu durum kefil lehine bir durum yarattığından kefilin rızası aranmayacaktır.